‫עורכי דין - שפירא, פרידמן, צבר‬ http://www.sfz-law.co.il ‫עו"ד | עורך דין | עורכי דין רותם שפירא‬ Fri, 18 May 2012 13:21:57 +0000 http://wordpress.org/?v=2.9.2 he hourly 1 ‫ע"ח 41107-01-12 שטיינברג נ' מדינת ישראל‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%97-41107-01-12-%d7%a9%d7%98%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%91%d7%a8%d7%92-%d7%a0-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%97-41107-01-12-%d7%a9%d7%98%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%91%d7%a8%d7%92-%d7%a0-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c/#comments Fri, 18 May 2012 13:21:57 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2617


בית המשפט המחוזי בירושלים
ע"ח 41107-01-12 שטיינברג נ' מדינת ישראל
תיק חיצוני:
בפני כב' השופט  בן-ציון גרינברגר
העורר דוד שטיינברג
נגד
המשיבה מדינת ישראל
החלטה
1. לפניי ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רון) מיום 16.1.12 בע"ח 44804-10-1, בה הוחלט שלא להיעתר לבקשת העורר לגילוי חומרי חקירה בקשר להליך הפלילי המתנהל נגדו (ת"פ 5793-08-10) [פורסם בנבו].
2. כנגד העורר, מורה ומחנך בבית ספר "בני חייל" בירושלים, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של מעשים מגונים כלפי שני מתלוננים, תלמידי כיתה י"ב בבית הספר ואשר בזמן הרלבנטי לכתב האישום נמנו בין תלמידיו של העורר. העורר כופר במיוחס לו בכתב האישום, והתיק קבוע להוכחות.
3. כפי שמפרט ב"כ העורר בערר שהוגש לבית משפט זה, העורר מבקש להביא בפני בית המשפט את גרסתו, ובכלל זה הפרכת גרסאות המתלוננים, שהם למעשה העדים היחידים למעשים המיוחסים לו. במסגרת הכנת הגנתו טוען העורר כי בהתחשב בכל הידוע אודות אופייה של אוכלוסיית התלמידים של בית ספר "בני חייל", אשר מתאפיין בבעיות של קשב וריכוז ו – ADHD, הינו סבור כי קיימת רלבנטיות מרכזית לשאלת השפעת מצבם הפסיכולוגי והרפואי של המתלוננים על התלונות שהוגשו, ולפיכך ביקש מבית משפט קמא שתינתן הוראה להעברה לעיונו של תיקי המתלוננים בבית הספר ובמוסדות הרפואיים שטיפלו בהם, כמו גם רשימת מטפליהם והתרופות שהם נוטלים.
כמו כן, לאור העובדה ששני המתלוננים הגישו את תלונותיהם בצוותא חדא, וקיים חשש סביר לתיאום מקדמי ביניהם אשר בכוחו אף להביא למסקנה של זיהום/תיאום של עדויותיהם, ביקש ב"כ העורר מבית משפט קמא להורות על קבלת העתק מרשימת שיחות הטלפון והמסרונים בין הטלפונים של שני המתלוננים וכן כל תקשורת מחשבים ביניהם לתקופה סבירה שלפני הגשת התלונות.
4. לטענת ב"כ העורר, המדובר בחומר שרק למשיבה גישה אליו, ומפאת הרלוונטיות הברורה של החומר לניהול ההליך, מדובר ב"חומר חקירה" אף אם בפועל אין החומר האמור בידי התביעה; ולטענתו, אין כל סיבה אמיתית שלא לגלותו לעורר על מנת שיוכל להוכיח באמצעותם את טענות הגנתו.
5. המשיבה בתגובתה הודיעה על התנגדותה לבקשה: ראשית, מאחר שהחומר המבוקש אינו בנמצא בידי התביעה, ואין המדובר ב"חומר חקירה"; ושנית, מאחר שלדעתה, מסירת החומר המבוקש תהווה פגיעה חמורה וממשית בצנעת הפרט של המתלוננים. המשיבה אף מסרה בתגובתה האמורה כי גם הורי המתלוננים מתנגדים לחשיפת החומר המבוקש, כשגם לטענתם מדובר בפגיעה חמורה בפרטיותם של בניהם.
6. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, קיבל בית משפט קמא את עמדתה של המשיבה במלואה, ודחה את הבקשה לגילוי החומרים המבוקשים. החלטת בית משפט קמא מתבססת על המסקנה כי החובה לשמור על פרטיות המתלוננים גוברת על האינטרס הלגיטימי של הנאשם לקבלת חומר אשר לדעתו מסוגל לעזור בהגנתו, "אלא אם כן הונחה בפני בית המשפט תשתית המצדיקה פגיעה משמעותית בפרטיותם… ואין די בכך שנקטו הם בתלונות שבפיהם כדי להצדיק פגיעה דרסטית בפרטיות זו". כמו כן הדגיש בית משפט קמא את האינטרס הציבורי הרחב יותר, שגם מתלוננים "בפוטנציה" ידעו שביכולתם להגיש תלונות ללא שייחשפו כל פרטיהם האישיים והפרטיים כבל עם ועדה.
בית משפט ציין גם את העובדה כי נתונים מהתחום הפסיכולוגי והרפואי נהנים מחיסיון, ועובדה זו מצביעה על החשיבות שרואה המחוקק בהגנה על מידע מתחומים אלה.
לאחר שניתח את הנסיבות של הבקשה במקרה הספציפי שלפניו, הגיע בית משפט קמא למסקנה שבמקרה הקונקרטי האמור, לא קיים בסיס מספק להצדקת הפרת פרטיותם של המתלוננים. אומנם, אפיונו של המוסד אכן מצביע בעובדה שתלמידיו סובלים מלקויי למידה לסוגיו השונים, ברם,
… אין משמעה שעל הפרק תלמידים הנוטים לבדויות כלפי מוריהם… ויותר מכך, באשר על הפרק אוכלוסיית תלמידים מיוחדת, אף החשש לפגיעה בהם אם ייחשפו פרטיהם האישיים רבה מחשיפת תיקים אישיים של 'תלמידים רגילים' … מובטחני שתשכיל ההגנה למצות את הכלים הרבים הנתונים לה על פי החוק, לרבות בחקירתם הנגדית של המתלוננים, ולרבות באפשרות להבאת עדי הגנה שבכוחם ללמד על בעיותיהם של המתלוננים (אף בהנחה שכך, וכמובן אינני יודע). בנסיבות העניין, די בכך.
7. כאמור, בית משפט קמא דחה גם את הבקשה לקבלת מידע בדבר התקשורת בין המתלוננים, כיון שגם בכך מצא כי קיימת פגיעה ממשית בפרטיותם. כמו כן ציין בית המשפט כי העובדה שהמתלוננים הגישו את תלונותיהם בצוותא, הינה עובדה ידועה, והתביעה אף אישרה אותה; ועל כן, כבר פטורה ההגנה ממילא מן הצורך להוכיח עובדה זו, ומעבר לכך, אין לראות בהגשת התלונות יחדיו כעובדה כה חריגה או נדירה שיש בה כדי להצדיק את הבקשה לעיון רחב בתקשורת האלקטרונית שבין המתלוננים על כל גווניה.
8. מכל הנימוקים המפורטים לעיל, דחה בית משפט קמא את בקשת העורר על כל מרכיביה.
9. בדיון שלפניי חזרו הצדדים על טיעוניהם האמורים, ולהלן מסקנותיי.
10. אכן, וכפי שציין בית משפט קמא, הבקשה הנדונה מעמידה זו מול זו שתי זכויות בסיסיות ועקרוניות: מחד, זכות הפרט לשמירה על כבודו ופרטיותו, ומאידך, זכותו של הנאשם להכין הגנה מלאה נגד האישומים שהוגשו נגדו. במקרים כגון דא, מתבקש בית המשפט למצוא את האיזון הנכון בין שתי הזכויות, וזאת על מנת שלא לפגוע בזכויות הפרט יתר על המידה בעוד שתישמר הזכות הבסיסית של הנאשם להגנה הולמת.
ראו, לדוגמא, בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360 (להלן: "בג"ץ היומנים":
מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו (אם על ידי הנאשם וסנגורו ואם על ידי בית המשפט בלבד) טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים – ובעיקר הזכויות החוקתיות לפרטיות ולכבוד – יש למצוא את האיזון הראוי בינן לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן.
בבג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז(4) 625, נקבעה נוסחת האיזון בין הזכויות האמורות כך (בעמ' 635 – 636):
בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או שהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות.
כפי שמסכם בית המשפט את ההלכה בסוגיה זו בבג"ץ היומנים,
השיקול המרכזי ביישומה של נוסחת האיזון בין זכותו של הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים לכבוד ולפרטיות הוא חשיבות החומר להגנת הנאשם. דהיינו, בכל מקרה תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם, ותיבחן האפשרות הסבירה  כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם… דהיינו, כאשר מדובר ב"חומר חקירה" מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם – יורה בית המשפט על גילויו של החומר לנאשם אף אם יהיה בכך משום פגיעה בזכויותיו של עד או מתלונן. אולם, ככל שהרלבנטיות בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקה יותר, וככל שהזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נחלשת, כך יש ליתן משקל רב יותר לזכויותיהם של העדים ושל המתלוננים". (ההדגשה במקור – ב.ג.)
11. בבג"ץ היומנים הנ"ל נגע בית המשפט גם באלטרנטיבה שבית המשפט בלבד הוא אשר יעיין בחומר המבוקש לבדיקת מידת הרלבנטיות שבו להגנת הנאשם, וכך ניתן לצמצם הפגיעה בפרטיות המתלוננים:
העיקרון שנקבע [לעיל]… יפה אף בנוגע לשאלה אם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ מבחינה זו שאף לענייננו השיקול המרכזי הוא הרלוונטיות של החומר וחשיבותו להגנת הנאשם. עם זאת יש להדגיש כי קיים שוני ממשי בין ההחלטה אם להעמיד את החומר לעיון בית המשפט לבין ההחלטה אם להעמידו לעיון הנאשם. כאשר השאלה היא אם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, האיזון נוטה אף יותר לטובת זכות הנאשם למשפט הוגן, והנטל שמוטל על הסנגור להצביע על הרלוונטיות של החומר ועל חשיבותו להגנת הנאשם קל יותר מזה הנוגע לשאלה אם להעביר את החומר לעיון הנאשם…
לפיכך כאשר הסנגור מראה כי על פני הדברים קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה, וכאשר מדובר בחומר אשר יש בסיס לחייב דווקא את התביעה להמציאו, יעיין בית המשפט בחומר שבמחלוקת אף אם תהא בעיון זה פגיעה מסוימת בזכויותיו של עד או מתלונן שהחומר נוגע אליו. לעומת זאת בית המשפט יימנע מלעיין בחומר כאשר כבר על פני הדברים – עוד לפני העיון בחומר – נראה כי אין זיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט ובין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם, או שהזיקה היא רחוקה ושולית. במקרים כאלה, כאשר כבר על פני הדברים ועוד לפני העיון בחומר ניתן לקבוע כי אין מדובר ב"חומר חקירה", אין כל הצדקה להעמיד את החומר שבמחלוקת לעיון בית המשפט. העמדת חומר כזה לעיון בית המשפט אינה תורמת דבר לזכות הנאשם למשפט הוגן ופוגעת פגיעה מיותרת ובלתי מוצדקת בזכותו של העד או המתלונן לפרטיות.
12. יישומם של העקרונות דלעיל מחייב לדעתי כי הערר יתקבל בחלקו.
13. מקובלת עלי טענתו של העורר כי הרקע של המתלוננים, לפחות בכל הקשור לרישומים הקשורים אליהם בתיקי בית הספר, יכול להוות מרכיב רלבנטי להגנתו של הנאשם, בהתחשב במסגרת החינוכית המיוחדת בה לומדים המתלוננים; ועל כן, נראה כי מוצדקת הבקשה כי תינתן לנאשם האפשרות לגישה לחומרים אלה. אלא, שעל מנת לצמצם את הפגיעה בפרטיותם של המתלוננים, תוך התחשבות גם בהתנגדותם של הורי המתלוננים לחשיפת החומרים האלה, נחה דעתי כי במקרה דנן יעיין בית המשפט לבדו בחומר הנ"ל, והוא אשר יקבע – תוך התחשבות בצרכיו הלגיטימיים של הסנגור – האם יש למצוא בתיקי המתלוננים בבית הספר חומר רלבנטי אשר מסוגל לשמש, בין אם ישירות ובין אם בעקיפין, לחיזוקה של הגנת הנאשם במשפטו. אומנם, חשיפה כלשהי של תיק בית המשפט של המתלוננים מהווה פגיעה מסוימת בפרטיותם ובכבודם, ברם, אם תצומצם החשיפה לעיניו של בית המשפט בלבד, נדמה כי בכך יש למצוא את האיזון הנכון והראוי מול זכותו של הנאשם למשפט הוגן.
14. בהקשר זה אציין כי הצדדים חלוקים בדעותיהם בשאלה האם ניתן להתייחס לחומר האמור כ"חומר חקירה" לצרכי הוראות סעיף 74(ד) לחסד"פ, שהוא הסעיף המסמיך את בית המשפט להורות על תפיסת החומר המבוקש והעברתו לעיונו; כשלטענת ב"כ המשיבה, העובדה שהחומר כלל לא נמצא בידי התביעה מחייבת את המסקנה שאין המדובר בחומר חקירה, כך שלכל היותר תהיה פתוחה הדרך בפני העורר להגיש בקשה מתאימה לקבלת החומר על פי סעיף 108 לחסד"פ בלבד; ואף אם כך יעשה, עמדת המשיבה תהיה זהה, והיא תתנגד לחשיפת החומר המבוקש גם במסגרת בקשה לפי ס' 108 הנ"ל.
בשאלה זו, אין אלא להפנות לדבריו הברורים של בית המשפט בבג"ץ היומנים הנ"ל, שם נאמר כדלהלן (בעמ' 375, 376):
העובדה עצמה שהחומר אינו מצוי פיזית בידי גורמי התביעה והחקירה, אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ להורות לתביעה לתפוס את החומר ולהעבירו לעיונו… אלא היא שיקול אשר בית המשפט יביא בחשבון במסגרת שיקול דעתו אם להפעיל סמכות זו… במסגרת שיקול זה יביא בית המשפט בחשבון גם את העובדה שבהטלת החובה על התביעה לתפוס את החומר שאינו ברשותה, מטיל הוא עליה לעשות שימוש בסמכויות על פי דין כדי לתפוס את החומר מידי המחזיק בו, אף בניגוד לרצונו.
במקרה דנן, אפוא, מוסמך בית המשפט להורות על העברת תיקי בית ספר של המתלוננים לעיונו על אף שהחומר לא נמצא בידי התביעה ועל אף ההתנגדות לחשיפתו; ועל בסיס השיקולים המפורטים לעיל, מוצדקת הדרישה שהתביעה תתפוס חומר זה בלבד לעיונו של בית המשפט.
15. מאידך גיסא, הדרישה לעיון אף בתיקים הרפואיים של המתלוננים, כולל גם רשימת התרופות והטיפולים שקיבלו, הינה רחבה מדי והיא אינה מוצדקת בנסיבות העניין. ככל שמדובר בהליכים טיפוליים עכשוויים, נדמה כי העיון בתיק בית הספר יספיק כדי לחשוף את העובדות הרלבנטיות, ככל שקיימות, ואין צורך או הצדקה בעיון רחב יותר, וודאי שלא כשלא הונחה על שולחנו של בית המשפט כל תשתית של ממש לחשדות של ב"כ הנאשם בנושא זה.
16. מסיבה זו גם אין לדעתי להיענות לבקשת העורר למתן צו לגילוי התקשורת שהתקיימה בין המתלוננים עובר להגשת תלונותיהם. מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא כי עובדת ההגשה בצוותא של תלונות שני המתלוננים כבר אושרה על ידי התביעה, ואינה זקוקה להוכחה; בעוד שהחיפוש אחר סממנים נוספים של תיאום בין המתלוננים במסגרת התקשורת שלהם בשיחות טלפון, טקסטים ואף תקשורת במחשב כדוגמת פייסבוק, הינו פוגעני ביותר לפרטיות המתלוננים ועלול לחשוף – ולו רק בפני עיני בית המשפט בלבד – חומרים רבים אשר מצד אחד אינם רלבנטיים ומצד שני עלולים לפגוע פגיעה חמורה בפרטיותם.
17. אשר על כן, אני מורה בזה על החזרת התיק לבית משפט קמא על מנת שתינתן הוראה מתאימה לבית ספר "בני חייל" להעברה לעיני בית המשפט בלבד התיקים האישיים של המתלוננים, על מנת שבית המשפט יעיין בחומר וייתן את דעתו בשאלה האם יש למצוא בו חומרים רלבנטיים להגנה; ואם אכן כך ימצא, כי אז יעמיד לרשותו של ב"כ העורר רק את אותו חומר רלבנטי לצורך השימוש בו במסגרת הליך ההוכחות המתקיים כעת בבית משפט השלום.
באשר ליתר מרכיבי הבקשה לגילוי חומר החקירה – הערר נדחה בזה.
5129371
54678313ניתנה היום, י"ב שבט תשע"ב, 05 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.
חתימה
5129371
54678313
בן ציון גרינברגר 54678313-/


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%97-41107-01-12-%d7%a9%d7%98%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%91%d7%a8%d7%92-%d7%a0-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c/feed/ 0 ‫ת"פ 4505-09 מדינת ישראל נ' ויין‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-4505-09-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%95%d7%99%d7%99%d7%9f/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-4505-09-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%95%d7%99%d7%99%d7%9f/#comments Fri, 18 May 2012 13:01:00 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2615


בתי המשפט
בית משפט השלום
בירושלים ת"פ 4505-09
בפני: כב' השופט אלכסנדר רון
תאריך: 6 במאי 2012
בעניין: מדינת ישראל
ע"י פרקליטות                 מחוז ירושלים
התביעה
-  נ  ג  ד  -
מרק בן גק פרי ויין          ת.ז. 9 -01597754
ע"י ב"כ עו"ד                   א' איתן הנאשם
נוכחים:
ב"כ המאשימה: מתמחה מר אליהו עמור
ב"כ הנאשם: עו"ד איתן ארנון
הנאשם
גזר דין
1. הנאשם הורשע על פי הודאתו בכתב אישום המייחס לו (לאחר תיקונו), עבירת פרסום תועבה ועבירת החזקת פרסומי תועבה. בתמצית הדברים, מלמד כתב האישום המתוקן, על כך, שבמהלך שנת 2007 ועד ראשית 2008 נהג הנאשם לשוחח שיחות בעלות אופי מיני מובהק באמצעות המחשב עם אחרים שנחזו בעיניו כקטינים, ביקש מאלה עימם שוחח, שישלחו לו תמונות ועוד. הנאשם אף החזיק במחשבו, כפי שהתגלה בחיפוש משטרתי בראשית 2008, תמונות תועבה רבות ובהן תמונותיהם של קטינים וקטינות.
2. עמדת המאשימה לששה חודשי עבודות שירות, כשבמוקד טענותיה חומרת העבירות.
3. ומנגד, הנאשם ובא כוחו הנכבד, המבקשים את ביטול הרשעתו, וכי יסתפק בית המשפט ב- 300 שעות עבודה לתועלת הציבור ובצו מבחן. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שעל הפרק נאשם ללא עבר פלילי קודם מכל סוג שהוא, קיבל הוא אחריות למעשיו והודה במיוחס לו ואף אין טענות שלאחר 2008 חזר הוא לסורו.
4. עוד על שולחן בית המשפט תסקיר שירות המבחן וחוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות, וגם אליהם יתייחסו הדברים בהמשך.
5. תחילה, לשאלת ההרשעה. שעה שעלה הנושא לראשונה, עוד קודם שהוזמן התסקיר, גילה כבר בית המשפט את דעתו, שבשים לב לעבירות מן הסוג שעל הפרק, קשה לראות כיצד תסתיים הפרשה ללא הרשעת הנאשם. בהמשך לכך אף נקבעה הרשעת הנאשם במפורש – ראה סעיפים 1   – 3 להחלטה מיום 27.10.2011.  עם זאת, הותיר בית המשפט לשירות המבחן את האפשרות להתייחס לכך, אם יראה זאת לנכון, תוך שצוין שלא יאות בית המשפט כלל לשקול את ביטול ההרשעה, אלא אם יובאו בפניו נימוקים מיוחדים שיצדיקו את הדבר. בשים לב לחומרת העבירות, ותוך שיודגש שבמוקד ניצבו תמונותיהם של קטינים רבים (ראה סעיף 4 לפרק העובדות בכתב האישום המתוקן), דומה, שאין מנוס מהותרת הרשעת הנאשם על כנה. נסיבות אישיות וטיעונים נלווים, נכונים ככל שיהיו, אין בהם כדי להצדיק ביטול הרשעה כשעל הפרק עבירות חמורות, ומה גם שהן התסקיר והן חוות הדעת, הגם שנוטים הם לכיוון החיובי, אינם חד משמעיים במובהק כפי הסבור הסנגור הנכבד. ניתנה הדעת לטענותיו העיקריות של הסנגור בכיוון זה, ואולם נמצא לדחותן. ביקש הסנגור להדגיש במיוחד שבתיק דנן, אין קרבן ואין מתלוננים. ואולם, ספק עד כמה תוכל טענה זו לעמוד במבחן הביקורת, גם באספקלריא של כוונת המחוקק. ניתן להבין בנקל, שלא כלאחר יד ייחפזו כאלה שצולמו להתלונן. ככלל, בעבירות מסוגים מסוימים, העדרו של מתלונן נעדר משמעות, וכהערת אגב יצוין, שאף לפני שבועות אחדים ניתן בבית משפט זה פסק דין בעניין פרסומים שהיה בהם, לפחות על פי מה שנטען, משום הסתה לגזענות, וגם בעבירות מסוג זה, כמובן, נדונו השאלות לגופן בלא שעלתה כלל לדיון שאלת קיומם של מתלוננים. לא ביחס לכל עבירה יש משמעות לשאלה האם יש מתלוננים. עוד נטען על ידי ההגנה שצפוי הנאשם לפגיעה ממשית בעבודתו, באשר המדובר באיש כספים, היינו באדם הנושא במשרה הטעונה אימון מרבי מצד מעסיקיו, וכל הרשעה עלולה לפגוע בפרנסתו. ראשית, המדובר במי שמכהן בתפקידו שנים הרבה, ובאשר אין הרשעתו נוגעת כלל לתחום הקשור באמון ובכספים, יש ספק אם אכן נקלע הוא לסכנה לפרנסתו; ושנית, כי אפילו אם כן, היה עליו לתת את דעתו לדבר קודם שעבר על החוק. הטענות בכיוונים אלה, דינן, אפוא, לדחיה.
למען הסר ספק, מובהר בזה שהרשעת הנאשם – תקפה.
6. ומכאן, לתסקיר ולחוות הדעת. במצוות המחוקק האוסר על בית המשפט לפרסם את פרטיו של האמור בתסקיר, ומפאת צנעת הפרט, יתייחס בית המשפט לדברים אך בתמצית.
א. התסקיר. התסקיר, כאמור, נוטה לצד החיובי, ואכן נכללת בו המלצה לאי הרשעה ושל"צ. מעד הנאשם, על פי התסקיר, וגם לדבריו הוא, בתקופה קשה במיוחד בחייו, וראוי להאמין לדברים. עם זאת, די בעיון בעמוד השלישי של התסקיר, המתייחס לאופן בו קיבל הוא את האחריות למעידותיו ולהמלצות שבפסקה האחרונה שבאותו עמוד, כדי ללמד על כך, שלמרות החיוב שבתסקיר, גלומה בו גם מידה של אמביוולנטיות. מכל מקום, בשים לב לכך שעל הפרק מעידה יחידה,  לנאשם ללא עבר פלילי, ונוכח כל האמור, ממילא אין בדעת בית המשפט למצות את הדין עם הנאשם, הגם שמענישה ממשית, כמפורט להלן,  לא יהא מנוס.
ב. חוות הדעת. ער בית המשפט למסקנות חוות הדעת, לפיהן הסכנה מביצוע עבירות מין על פי חוק העונשין, נמוכה. נושא זה אף הודגש, בצדק, על ידי ההגנה. עם זאת, מצביע המשך פסקת ההמלצות גם על ערנות המרכז לסיכון הנובע מן הנאשם במצבים כמפורט בחוות הדעת, וכי התרשמות המרכז היא שהתועלת שיוכל הנאשם להפיק מהתערבות טיפולית הוגדרה כ"מסוימת". קריאה מדוקדקת של חוות הדעת מצביעה על עבודה יסודית של המרכז להערכת מסוכנות ובהיבטים הקשורים בנאשם נמצא להזכיר גם נטייה, ולו גם מסוימת, לתכנים מן הסוג המצוין בעמוד 6 של חוות הדעת בשורות 8  ו – 9. מסקנות בית המשפט מעיון קפדני בחוות הדעת מתיישבות היטב גם עם הערכת שירות המבחן. אמנם, אין על הפרק נאשם שראוי למצות עימו את הדין וגם הסיכון הנשקף ממנו, מוגבל. עם זאת, לא מונחת על שולחן בית המשפט חוות דעת חיובית מובהקת ואין לומר שאין בתמונת המצב מידה של אמביוולנטיות. מסקנות אלה אף מתיישבות עם ההערכה שלא היה מנוס מהותרת הרשעת הנאשם על כנה.
7. חומרת העבירות מחייבת, לטעמי, מאסר לריצוי בעבודות שירות, ומבחינה זאת נוטה דעתי לעמדת התביעה. עם זאת, בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים לקולא, ותוך שיודגשו העדר כל עבר פלילי,  הודית הנאשם והמרכיבים החיוביים הנכללים בתסקיר ובחוות הדעת, ניתן, כאמור לעיל, להימנע ממיצוי הדין עם הנאשם. יוטלו על הנאשם עבודות שירות, אך בהיקף קטן משמעותית מכפי שביקשה התביעה ומאסר מותנה לגביו ייקבע שיופעל לא רק אם ישוב הנאשם על העבירות בהן הורשע, אלא בספקטרום רחב יותר בכל הנוגע לעבירות מין.
8. סוף דבר, גוזר אני כדלקמן:
מאסר – מאסר בפועל לתקופה של  2 חודשים. תקופת מאסרו תרוצה בעבודות שירות, בכפוף לאישור הממונה (לא ברור מדוע לא הוזמנה חוות דעת זאת למרות מסגרת הסדר הטיעון ונוכח הוראות החוק ואולם, תוזמן חוות הדעת עתה, וסביר שיאושר הנאשם).
מאסר על תנאי – מאסר על תנאי לתקופה של 5 חודשים. הנאשם ישא בעונש זה אם בתקופה של שנתיים מהיום יעבור עבירה נוספת לפי סימן י' של פרק ח' או סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין .
זכות ערעור על פסק הדין תוך 45 יום מהיום.
ניתן היום,  6 במאי 2012, במעמד הצדדים.
החלטה
הממונה על עבודות השירות יכין את חוות דעתו ביחס לנאשם.
טלפון של הנאשם – 0528/610566.
5129371
54678313להמשך דיון לקראתו תוגש חוות דעת כאמור, ליום  14.6.2012 בשעה 13:40.
5129371
54678313
ניתן היום,  6 במאי 2012, במעמד הצדדים.
אלכסנדר רון 54678313-4505/09

בתי המשפטבית משפט השלוםבירושלים ת"פ 4505-09 

בפני: כב' השופט אלכסנדר רון תאריך: 6 במאי 2012  בעניין: מדינת ישראלע"י פרקליטות                 מחוז ירושלים התביעה  -  נ  ג  ד  -  
מרק בן גק פרי ויין          ת.ז. 9 -01597754

ע"י ב"כ עו"ד                   א' איתן הנאשם
נוכחים:ב"כ המאשימה: מתמחה מר אליהו עמורב"כ הנאשם: עו"ד איתן ארנון הנאשםגזר דין
1. הנאשם הורשע על פי הודאתו בכתב אישום המייחס לו (לאחר תיקונו), עבירת פרסום תועבה ועבירת החזקת פרסומי תועבה. בתמצית הדברים, מלמד כתב האישום המתוקן, על כך, שבמהלך שנת 2007 ועד ראשית 2008 נהג הנאשם לשוחח שיחות בעלות אופי מיני מובהק באמצעות המחשב עם אחרים שנחזו בעיניו כקטינים, ביקש מאלה עימם שוחח, שישלחו לו תמונות ועוד. הנאשם אף החזיק במחשבו, כפי שהתגלה בחיפוש משטרתי בראשית 2008, תמונות תועבה רבות ובהן תמונותיהם של קטינים וקטינות. 
2. עמדת המאשימה לששה חודשי עבודות שירות, כשבמוקד טענותיה חומרת העבירות. 
3. ומנגד, הנאשם ובא כוחו הנכבד, המבקשים את ביטול הרשעתו, וכי יסתפק בית המשפט ב- 300 שעות עבודה לתועלת הציבור ובצו מבחן. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שעל הפרק נאשם ללא עבר פלילי קודם מכל סוג שהוא, קיבל הוא אחריות למעשיו והודה במיוחס לו ואף אין טענות שלאחר 2008 חזר הוא לסורו. 
4. עוד על שולחן בית המשפט תסקיר שירות המבחן וחוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות, וגם אליהם יתייחסו הדברים בהמשך. 
5. תחילה, לשאלת ההרשעה. שעה שעלה הנושא לראשונה, עוד קודם שהוזמן התסקיר, גילה כבר בית המשפט את דעתו, שבשים לב לעבירות מן הסוג שעל הפרק, קשה לראות כיצד תסתיים הפרשה ללא הרשעת הנאשם. בהמשך לכך אף נקבעה הרשעת הנאשם במפורש – ראה סעיפים 1   – 3 להחלטה מיום 27.10.2011.  עם זאת, הותיר בית המשפט לשירות המבחן את האפשרות להתייחס לכך, אם יראה זאת לנכון, תוך שצוין שלא יאות בית המשפט כלל לשקול את ביטול ההרשעה, אלא אם יובאו בפניו נימוקים מיוחדים שיצדיקו את הדבר. בשים לב לחומרת העבירות, ותוך שיודגש שבמוקד ניצבו תמונותיהם של קטינים רבים (ראה סעיף 4 לפרק העובדות בכתב האישום המתוקן), דומה, שאין מנוס מהותרת הרשעת הנאשם על כנה. נסיבות אישיות וטיעונים נלווים, נכונים ככל שיהיו, אין בהם כדי להצדיק ביטול הרשעה כשעל הפרק עבירות חמורות, ומה גם שהן התסקיר והן חוות הדעת, הגם שנוטים הם לכיוון החיובי, אינם חד משמעיים במובהק כפי הסבור הסנגור הנכבד. ניתנה הדעת לטענותיו העיקריות של הסנגור בכיוון זה, ואולם נמצא לדחותן. ביקש הסנגור להדגיש במיוחד שבתיק דנן, אין קרבן ואין מתלוננים. ואולם, ספק עד כמה תוכל טענה זו לעמוד במבחן הביקורת, גם באספקלריא של כוונת המחוקק. ניתן להבין בנקל, שלא כלאחר יד ייחפזו כאלה שצולמו להתלונן. ככלל, בעבירות מסוגים מסוימים, העדרו של מתלונן נעדר משמעות, וכהערת אגב יצוין, שאף לפני שבועות אחדים ניתן בבית משפט זה פסק דין בעניין פרסומים שהיה בהם, לפחות על פי מה שנטען, משום הסתה לגזענות, וגם בעבירות מסוג זה, כמובן, נדונו השאלות לגופן בלא שעלתה כלל לדיון שאלת קיומם של מתלוננים. לא ביחס לכל עבירה יש משמעות לשאלה האם יש מתלוננים. עוד נטען על ידי ההגנה שצפוי הנאשם לפגיעה ממשית בעבודתו, באשר המדובר באיש כספים, היינו באדם הנושא במשרה הטעונה אימון מרבי מצד מעסיקיו, וכל הרשעה עלולה לפגוע בפרנסתו. ראשית, המדובר במי שמכהן בתפקידו שנים הרבה, ובאשר אין הרשעתו נוגעת כלל לתחום הקשור באמון ובכספים, יש ספק אם אכן נקלע הוא לסכנה לפרנסתו; ושנית, כי אפילו אם כן, היה עליו לתת את דעתו לדבר קודם שעבר על החוק. הטענות בכיוונים אלה, דינן, אפוא, לדחיה. 
למען הסר ספק, מובהר בזה שהרשעת הנאשם – תקפה. 
6. ומכאן, לתסקיר ולחוות הדעת. במצוות המחוקק האוסר על בית המשפט לפרסם את פרטיו של האמור בתסקיר, ומפאת צנעת הפרט, יתייחס בית המשפט לדברים אך בתמצית. 
א. התסקיר. התסקיר, כאמור, נוטה לצד החיובי, ואכן נכללת בו המלצה לאי הרשעה ושל"צ. מעד הנאשם, על פי התסקיר, וגם לדבריו הוא, בתקופה קשה במיוחד בחייו, וראוי להאמין לדברים. עם זאת, די בעיון בעמוד השלישי של התסקיר, המתייחס לאופן בו קיבל הוא את האחריות למעידותיו ולהמלצות שבפסקה האחרונה שבאותו עמוד, כדי ללמד על כך, שלמרות החיוב שבתסקיר, גלומה בו גם מידה של אמביוולנטיות. מכל מקום, בשים לב לכך שעל הפרק מעידה יחידה,  לנאשם ללא עבר פלילי, ונוכח כל האמור, ממילא אין בדעת בית המשפט למצות את הדין עם הנאשם, הגם שמענישה ממשית, כמפורט להלן,  לא יהא מנוס. 
ב. חוות הדעת. ער בית המשפט למסקנות חוות הדעת, לפיהן הסכנה מביצוע עבירות מין על פי חוק העונשין, נמוכה. נושא זה אף הודגש, בצדק, על ידי ההגנה. עם זאת, מצביע המשך פסקת ההמלצות גם על ערנות המרכז לסיכון הנובע מן הנאשם במצבים כמפורט בחוות הדעת, וכי התרשמות המרכז היא שהתועלת שיוכל הנאשם להפיק מהתערבות טיפולית הוגדרה כ"מסוימת". קריאה מדוקדקת של חוות הדעת מצביעה על עבודה יסודית של המרכז להערכת מסוכנות ובהיבטים הקשורים בנאשם נמצא להזכיר גם נטייה, ולו גם מסוימת, לתכנים מן הסוג המצוין בעמוד 6 של חוות הדעת בשורות 8  ו – 9. מסקנות בית המשפט מעיון קפדני בחוות הדעת מתיישבות היטב גם עם הערכת שירות המבחן. אמנם, אין על הפרק נאשם שראוי למצות עימו את הדין וגם הסיכון הנשקף ממנו, מוגבל. עם זאת, לא מונחת על שולחן בית המשפט חוות דעת חיובית מובהקת ואין לומר שאין בתמונת המצב מידה של אמביוולנטיות. מסקנות אלה אף מתיישבות עם ההערכה שלא היה מנוס מהותרת הרשעת הנאשם על כנה. 
7. חומרת העבירות מחייבת, לטעמי, מאסר לריצוי בעבודות שירות, ומבחינה זאת נוטה דעתי לעמדת התביעה. עם זאת, בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים לקולא, ותוך שיודגשו העדר כל עבר פלילי,  הודית הנאשם והמרכיבים החיוביים הנכללים בתסקיר ובחוות הדעת, ניתן, כאמור לעיל, להימנע ממיצוי הדין עם הנאשם. יוטלו על הנאשם עבודות שירות, אך בהיקף קטן משמעותית מכפי שביקשה התביעה ומאסר מותנה לגביו ייקבע שיופעל לא רק אם ישוב הנאשם על העבירות בהן הורשע, אלא בספקטרום רחב יותר בכל הנוגע לעבירות מין. 
8. סוף דבר, גוזר אני כדלקמן: 
מאסר – מאסר בפועל לתקופה של  2 חודשים. תקופת מאסרו תרוצה בעבודות שירות, בכפוף לאישור הממונה (לא ברור מדוע לא הוזמנה חוות דעת זאת למרות מסגרת הסדר הטיעון ונוכח הוראות החוק ואולם, תוזמן חוות הדעת עתה, וסביר שיאושר הנאשם). 
מאסר על תנאי – מאסר על תנאי לתקופה של 5 חודשים. הנאשם ישא בעונש זה אם בתקופה של שנתיים מהיום יעבור עבירה נוספת לפי סימן י' של פרק ח' או סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין .
זכות ערעור על פסק הדין תוך 45 יום מהיום. 
ניתן היום,  6 במאי 2012, במעמד הצדדים.

החלטה
הממונה על עבודות השירות יכין את חוות דעתו ביחס לנאשם. 

טלפון של הנאשם – 0528/610566.

512937154678313להמשך דיון לקראתו תוגש חוות דעת כאמור, ליום  14.6.2012 בשעה 13:40. 

512937154678313ניתן היום,  6 במאי 2012, במעמד הצדדים. 
אלכסנדר רון 54678313-4505/09


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-4505-09-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%95%d7%99%d7%99%d7%9f/feed/ 0 ‫ת"ק 19084-12-11 יואב גלזנר נ' סלקום ישראל בע"מ‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-19084-12-11-%d7%99%d7%95%d7%90%d7%91-%d7%92%d7%9c%d7%96%d7%a0%d7%a8-%d7%a0-%d7%a1%d7%9c%d7%a7%d7%95%d7%9d-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%91%d7%a2%d7%9e/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-19084-12-11-%d7%99%d7%95%d7%90%d7%91-%d7%92%d7%9c%d7%96%d7%a0%d7%a8-%d7%a0-%d7%a1%d7%9c%d7%a7%d7%95%d7%9d-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%91%d7%a2%d7%9e/#comments Fri, 18 May 2012 12:53:01 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2612

בית משפט לתביעות קטנות בחדרה

ת"ק 19084-12-11 גלזנר נ' סלקום ישראל בע"מ
בפני
כב' השופט יוסי טורס
תובע
יואב גלזנר ת.ז. 025574765
נגד
נתבעת
סלקום ישראל בע"מ
פסק דין
העובדות והצגת השאלה
התובע הגיש תביעה ובה טען כי הנתבעת הפרה את סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב – 1982 בכך ששלחה למכשיר הטלפון הסלולרי אותו הוא מחזיק, שלושה מסרונים הנושאים תוכן פרסומי והכל לאחר שהודיע על סירובו לקבל מסרים פרסומיים.
מעיון בכתבי הטענות ושמיעת הצדדים בדיון שנערך בפני, עולה כי הצדדים אינם חלוקים למעשה על העובדות, אלא המחלוקת היא משפטית בלבד.
אין מחלוקת שהנתבעת שלחה לתובע שלושה מסרוני פרסום, לאחר שביקש לחדול מכך. המחלוקת היא האם היה התובע רשאי לבקש להפסיק את משלוח ההודעות ובתרגום משפטי, מיהו "הנמען" הנזכר בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב – 1982 (להלן – החוק) אשר רשאי לבקש זאת. האם הוא בעל הקו, כטענת הנתבעת, או שמא המחזיק – המשתמש, כטענת התובע.
ברקע המחלוקת מצויה העובדה שהתובע אינו בעל הקו, אלא הוא עובד של העיתון ידיעות אחרונות, אשר מסר לידיו את המכשיר לצרכי עבודתו. הנתבעת מודה כי התובע ביקש לחסום האפשרות לקבל הודעות בעלות מסר פרסומי, אולם טוענת כי לא מילאה את בקשתו בשל העובדה שבעל הקו – המעביד – לא אישר בקשה זו. לעניין זה טוענת הנתבעת כי בהתאם להסכם עם ידיעות אחרונות, רק איש קשר מטעמה יכול לבצע שינויים בקו.
למען שלמות התמונה אציין כי המסר הפרסומי שנשלח אל התובע היה של הנתבעת עצמה, היינו הנתבעת פעלה כמפרסם לכל דבר ועניין ולא כמפעילת רשת סלולרית. עוד יצויין כי שמה של הנתבעת הופיע במסר הפרסומי ועל כן היא בבחינת "מפרסם" כאמור בסעיף 30א לחוק.
דיון
לאחר ששקלתי את מכלול הנתונים, דעתי היא כי הדין עם התובע ויש לפרש את המונח "נמען" בסעיף 30א לחוק התקשורת כאדם אשר מחזיק במכשיר ולאו דווקא במי שהנו בעל הקו.
סעיף 30א' לחוק קובע כך (ההדגשה שלי – י.ט):
(ב)    לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה.
פעמים רבות חוזר המונח "נמען" בסעיף זה על תתי סעיפיו. החוק אינו מגדיר "נמען" מיהו ועל כן יש לתור אחר המשמעות הנכונה שיש להעניק למונח זה.
סעיף 30א הנ"ל נחקק על רקע התגברות התופעה של שליחת מסר פרסומי לציבור מבלי הסכמתו, תוך שימוש בטכנולוגיה מתקדמת, כגון אינטרנט, הודעות SMS ועוד. מחקרים גילו כי נפח התעבורה העולמי של פרסום מסוג זה (המכונה SPAM) מגיע לכדי 50% מנפח התעבורה הכללי. על רקע נתונים אלו התעורר הצורך להגן על הציבור מפני הפיכתם לקהל שבוי של מפרסמים, אשר לא קיבל את הסכמתו של האדם אליו ממוענים מסרים אלו.
לעניין זה ראה דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 182 (תיקון מס' 33), התשמ"ה- 2005):
"תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה ”spam”, הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה. יודגש כי התופעה והיקפה מצויים במגמת עליה חדה (לפי נתונים שפרסמה נציבות האיחוד האירופי, בשנת 2003 עלה נפח הודעות ה- spam המופצות באמצעות דואר אלקטרוני על 50% מכלל התעבורה העולמית של הודעות דואר אלקטרוני).
תופעת ה spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן- בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני, פגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי האינטרנט וכו'), עסקים, משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה".
לדעתי הן פרשנות מילולית והן פרשנות תכליתית של המונח "נמען" מוליכות למסקנה שמדובר במי אשר מחזיק במכשיר הלכה למעשה ולאו דווקא הנו הבעלים של קו, מהבחינה הקניינית.
משמעותו המילולית של המונח "נמען" הנה: "האיש שאליו שלוח מכתב" (אברהם אבן שושן , המילון החדש, הוצאת קרית ספר בע"מ). לשימוש בהגדרה המילונית לצורך פרשנות דבר חוק ראה למשל ע"פ 7754/04 בורנשטיין נ' מ"י, פ"ד נט(5) 218 וכן רע"פ 10462/03 הלינור האהר נ' מ"י, פ"ד ס(2) , 70 .  לגישה מהעת האחרונה לפיה יש ליתן למילים את משמעותן הטבעית המקובלת בשפה, ראה:
"נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה בחיקוק היא לשון ההוראה. בחירת המשמעות המשפטית של הוראת החוק מוגבלת, כשאין הדבר מוליך לאבסורד פרשני, למשמעות המקובלת והרגילה של הלשון. חזקה היא, כי תכלית החוק תוגשם אם תינתן ללשון החוק המשמעות הטבעית, הפשוטה והמפורשת; שכן, רק כך יוכל המעיין בהוראת החוק ללמוד מלשונו על ההסדר הנורמטיבי העולה מתוכו. כבר נאמר, כי החוק נועד לציבור, ועליו להיות מובע בדרך המובנת לציבור (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 85-81, 585-584 (1993), להלן: פרשנות החקיקה)."
בע"מ 164/11 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (חוות דעתו של כב' השופט זילברטל, פסה"ד מיום 29.4.12)
בנדון, עוסק החוק באיסור לשלוח הודעות פרסום לציבור ללא הסכמה של הפרט, ומכאן שמתן משמעות מילולית למונח "נמען" , כאדם שהמסר נשלח אליו, כמו מתבקשת מאליה. כאשר החוק מדבר על איסור שליחת "מכתב מתקדם" (היינו הודעת דואר אלקטרוני או הודעת מסר קצר -SMS ) אך טבעי הוא ליתן למונח את המשמעות המקובלת והמילולית שלו. מכאן, שעפ"י המשמעות המילולית "הנמען" הוא מי אשר המסר הפרסומי נשלח אליו, קרי מי אשר מחזיק במכשיר.
אף פרשנות תכליתית של המונח מובילה למסקנה זו ומחזקת אותה. כאמור בדברי ההסבר לחוק, בא התיקון להתמודד עם נושא הפצת דואר ה – SPAM על מנת להגן על "פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו" (ההדגשה שלי – י.ט).  הנה כי כן, נאמר בדברי ההסבר מפורשות שהתיקון בה להגן על "המשתמש" ולא "הבעלים".  בנוסף, נאמר כי מטרת התיקון להגן על פרטיותו של אותו משתמש. לבעל הקו  - אשר אינו מחזיק את המכשיר (כגון מעביד בענייננו) – לא נגרמת כל פגיעה בפרטיות והוא לא מוטרד כלל, אם למכשיר הטלפון אותו העניק לעובד כהטבה, נשלחות הודעות פרסומת רבות. המוטרד או מי שפרטיותו נפגעת, הוא מי אשר מחזיק במכשיר ועושה בו שימוש. מכאן, ברור שתכלית התיקון היא להגן על מחזיק המכשיר ועל כן יש לפרש את המונח "נמען" כמי אשר מחזיק במכשיר.
דומה כי המצב יוסבר היטב עם דוגמא מהתקופה שטרם הדואר האלקטרוני והטלפונים החכמים. טול מצב בו מונחות פרסומות רבות בתיבת הדואר (הממשית ולא הוירטואלית) של אדם בדירה שכורה. בהנתן שקיים חוק המאפשר "לנמען" לדרוש מהמפרסם להפסיק להניח פרסומות בתיבת הדואר, היתכן לומר כי רק לבעל הבית (בעל הזכות הקניינית) הזכות לבקש להפסיק את הנחת המסר הפרסומי המטריד ?  האין זה ברור כי אם רואה החוק לאפשר דרישה לחדול מכך, זכות זו חייבת להיות מוענקת למוטרד בפועל ללא קשר לבעלות הקניינית.
אף עיון ביתר ההוראות שבסעיף 30א  לחוק מעלה כי הפרשנות המתחייבת היא שהנמען הוא המשתמש במכשיר.   ראה סעיף 30א(ג) ו-(ה):
(ג)    על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1)  הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2)  המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3)  דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1).
…
(ה)   (1)   מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות:
(א) היותו דבר פרסומת; המילה "פרסומת" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה;
(ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו;
(ג)  זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב.
הנה כי כן. החוק מתיר משלוח הודעות פרסום, מוגבלות מבחינת מהות המוצר, אף ללא הסכמת "הנמען", כאמור בסעיף 30א(ב), אם האחרון מסר למפרסם במהלך רכישת מוצר דומה הסכמה למשלוח. היתכן כי מעביד ירכוש מוצר כלשהו ויסכים בכך כי עובדו (ויתכן אף מאות עובדים כבענייננו) יקבל פרסומות עבור מוצרים דומים למכשיר המוחזק על ידו דרך קבע. לדעתי, ברור שלא זו הייתה כוונת החוק.
יתרה מזו. נראה כי במקרה זה, ניצלה הנתבעת את מעמדה הכפול, הן כבעלת הרשת הסלולרית והן כמפרסם. במה דברים אמורים? ברגיל, אדם המחזיק במכשיר טלפון סלולרי, המבקש לחדול ממשלוח הודעות פרסום למספר פלוני, אינו מתבקש להציג בעלות על המספר ובדין אינו מתבקש, שכן החוק אינו מעניק למפרסם זכות זו. כך, אם היה התובע פונה לפרסם פלוני, בקשתו להפסיק את משלוח הפרסום לטלפון שבידו הייתה נענית. ואולם, הנתבעת, אשר הנה מפרסם "מיוחד" אשר יודע מיהו הבעלים בקו, עושה שימוש בנתונים שבידה ויוצרת לעצמה מעמד שונה מיתר המפרסמים ברשת הסלולרית. לא ייתכן לפרש את החוק באופן שהחברות הסלולריות יהנו ממעמד מיוחד ועדיף ואף זה נימוק התומך בפרשנות אותה תיארתי לעיל.
הזהות שיוצרת הנתבעת בין בעלות לנמען, אינה נכונה, אפוא. מסקנה זו נתמכת אף בחוק התקשורת עצמו.  מקום בו ראה החוק חשיבות שהחלטות מסויימות יתקבלו על ידי בעל הקו – המנוי –  להבדיל מהמחזיק במכשיר, עשה זאת במפורש. כך למשל בסעיף 5א לחוק  העוסק בניידות של מספר טלפון מרשת אחת לשנייה ציין המחוקק במפורש כי: "בעל רישיון כללי יספק ניידות מספרים לכל מנוי שיבקש זאת" וכך עשה בסעיף 5ב לחוק בקובעו כי " בעל רישיון יאפשר, לפי בקשת מנוי, חסימת שירותי מסרון." . בחינת שתי הוראות אלו, בהן הוענקה האפשרות לבצע את השינויים בשירות "למנוי" ולא "לנמען" מבססת את המסקנה כי כאשר מדובר בשינויים הנושאים אופי קנייני וכספי (מעבר לרשת אחרת או אפשרות לשלוח הודעות SMS) , ניתנה אפשרות ההחלטה לבעל הקו – המנוי – אך כאשר מדובר בשמירה על פרטיות ומניעת הטרדה, ניתנה אפשרות הבחירה למוטרד או הנפגע הפוטנציאלי – היינו המחזיק.
סיכומו של דבר: את המונח "נמען" יש לפרש כאדם המחזיק במכשיר הטלפון . אציין כי ייתכן ויש מקום להבחין בין מחזיק רגעי (כגון מי שעושה שימוש זמני במכשיר) למי אשר מחזיק במכשיר דרך קבע אף אם אינו בעל הקו, אולם הנושא אינו נדרש לצורך הכרעה בתיק זה ועל כן לא אדון בו.
טרם סיום נושא זה אציין שלא התעלמתי מטענת הנתבעת לפיה הצורך באישור המעביד (בעל הקו) מצוין בהסכם, אולם אין ההסכם יכול לגבור על הוראות החוק, שאינן ניתנות להתנייה, ועל כן אין ליתן תוקף להסכמות אלו. ברור גם שאין ההסכם שבין המעביד והנתבעת יכול לפגוע בתובע, שאינו צד לו.  הסכמת המעביד כמובן נדרשת לבקשות הנושאות אופי קנייני, כגון מעבר בין רשתות או חסימת אפשרות שליחת SMS כמוסבר לעיל, אולם לעניין סירוב לקבל מסר פרסומי – שאני.
מהכתא להתם -
הנתבעת לא חלקה על כך שלתובע נשלחו שלושה מסרוני פרסום, לאחר שהודיע על סירובו לקבל פרסומות. בכך עברה היא הוראות על סעיף 30א לחוק.
החוק מעניק לצרכן אפשרות לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור של עד 1,000 ₪ בגין כל הודעת פרסום שנשלחה בניגוד לחוק.  החוק קובע את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את שיעור הפיצוי. ראה סעיף 30א (י)(3).
(3)   בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים המפורטים להלן, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה:
(א)   אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו;
(ב)   עידוד הנמען למימוש זכויותיו;
(ג)    היקף ההפרה;
יש לראות לחומרה העובדה שהתובע ביקש שיופסק משלוח הודעות הפרסום למכשירו, אך הנתבעת לא עשתה כן. לקולא יש להביא בחשבון שהנתבעת שגתה בפרשנותה את החוק, כאשר עמדה על כך שרק בעל הקו יורה על הפסקה כאמור. ניתן לומר כי עמדה זו שירתה את מטרתה העסקית, שכן לבעל הקו – המעביד – אין כל אינטרס לעשות כן שהרי לא הוא שמוטרד מפרסומים אלו, אולם  אניח לטובתה כי טעות בתום לב עמדה בבסיס התנהגותה.
יחד עם זאת ראוי לפסוק סכומים שאינם זניחים על מנת לתמרץ צרכנים לממש את זכותם ומנגד להרתיע מפרסמים להפר את החוק, ביודעם ששכרם ייצא בהפסדם, אם תוגש נגדם תביעה.
בנדון מדובר בשלוש הפרות לגביהן לא היה חולק ולאור השיקולים כאמור לעיל ראיתי לפסוק פיצויים בסך של 700 ₪ לכל הפרה ובסה"כ – 2,100 ₪. עוד תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 400 ₪.
הסכומים ישולמו בתוך 30 יום.
זכות להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 יום.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.
5129371
54678313ניתן היום,  י"א אייר תשע"ב, 03 מאי 2012, בהעדר הצדדים.
יוסי טורס 54678313

בית משפט לתביעות קטנות בחדרה

ת"ק 19084-12-11 גלזנר נ' סלקום ישראל בע"מ

בפני
כב' השופט יוסי טורס

תובע

יואב גלזנר ת.ז. 025574765

נגד

נתבעת

סלקום ישראל בע"מ

פסק דין

העובדות והצגת השאלה

התובע הגיש תביעה ובה טען כי הנתבעת הפרה את סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב – 1982 בכך ששלחה למכשיר הטלפון הסלולרי אותו הוא מחזיק, שלושה מסרונים הנושאים תוכן פרסומי והכל לאחר שהודיע על סירובו לקבל מסרים פרסומיים.

מעיון בכתבי הטענות ושמיעת הצדדים בדיון שנערך בפני, עולה כי הצדדים אינם חלוקים למעשה על העובדות, אלא המחלוקת היא משפטית בלבד.

אין מחלוקת שהנתבעת שלחה לתובע שלושה מסרוני פרסום, לאחר שביקש לחדול מכך. המחלוקת היא האם היה התובע רשאי לבקש להפסיק את משלוח ההודעות ובתרגום משפטי, מיהו "הנמען" הנזכר בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב – 1982 (להלן – החוק) אשר רשאי לבקש זאת. האם הוא בעל הקו, כטענת הנתבעת, או שמא המחזיק – המשתמש, כטענת התובע.

ברקע המחלוקת מצויה העובדה שהתובע אינו בעל הקו, אלא הוא עובד של העיתון ידיעות אחרונות, אשר מסר לידיו את המכשיר לצרכי עבודתו. הנתבעת מודה כי התובע ביקש לחסום האפשרות לקבל הודעות בעלות מסר פרסומי, אולם טוענת כי לא מילאה את בקשתו בשל העובדה שבעל הקו – המעביד – לא אישר בקשה זו. לעניין זה טוענת הנתבעת כי בהתאם להסכם עם ידיעות אחרונות, רק איש קשר מטעמה יכול לבצע שינויים בקו.

למען שלמות התמונה אציין כי המסר הפרסומי שנשלח אל התובע היה של הנתבעת עצמה, היינו הנתבעת פעלה כמפרסם לכל דבר ועניין ולא כמפעילת רשת סלולרית. עוד יצויין כי שמה של הנתבעת הופיע במסר הפרסומי ועל כן היא בבחינת "מפרסם" כאמור בסעיף 30א לחוק.

דיון

לאחר ששקלתי את מכלול הנתונים, דעתי היא כי הדין עם התובע ויש לפרש את המונח "נמען" בסעיף 30א לחוק התקשורת כאדם אשר מחזיק במכשיר ולאו דווקא במי שהנו בעל הקו.

סעיף 30א' לחוק קובע כך (ההדגשה שלי – י.ט):

(ב)    לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה.

פעמים רבות חוזר המונח "נמען" בסעיף זה על תתי סעיפיו. החוק אינו מגדיר "נמען" מיהו ועל כן יש לתור אחר המשמעות הנכונה שיש להעניק למונח זה.

סעיף 30א הנ"ל נחקק על רקע התגברות התופעה של שליחת מסר פרסומי לציבור מבלי הסכמתו, תוך שימוש בטכנולוגיה מתקדמת, כגון אינטרנט, הודעות SMS ועוד. מחקרים גילו כי נפח התעבורה העולמי של פרסום מסוג זה (המכונה SPAM) מגיע לכדי 50% מנפח התעבורה הכללי. על רקע נתונים אלו התעורר הצורך להגן על הציבור מפני הפיכתם לקהל שבוי של מפרסמים, אשר לא קיבל את הסכמתו של האדם אליו ממוענים מסרים אלו.

לעניין זה ראה דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 182 (תיקון מס' 33), התשמ"ה- 2005):

"תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה ”spam”, הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה. יודגש כי התופעה והיקפה מצויים במגמת עליה חדה (לפי נתונים שפרסמה נציבות האיחוד האירופי, בשנת 2003 עלה נפח הודעות ה- spam המופצות באמצעות דואר אלקטרוני על 50% מכלל התעבורה העולמית של הודעות דואר אלקטרוני).
תופעת ה spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן- בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני, פגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי האינטרנט וכו'), עסקים, משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה".

לדעתי הן פרשנות מילולית והן פרשנות תכליתית של המונח "נמען" מוליכות למסקנה שמדובר במי אשר מחזיק במכשיר הלכה למעשה ולאו דווקא הנו הבעלים של קו, מהבחינה הקניינית.

משמעותו המילולית של המונח "נמען" הנה: "האיש שאליו שלוח מכתב" (אברהם אבן שושן , המילון החדש, הוצאת קרית ספר בע"מ). לשימוש בהגדרה המילונית לצורך פרשנות דבר חוק ראה למשל ע"פ 7754/04 בורנשטיין נ' מ"י, פ"ד נט(5) 218 וכן רע"פ 10462/03 הלינור האהר נ' מ"י, פ"ד ס(2) , 70 .  לגישה מהעת האחרונה לפיה יש ליתן למילים את משמעותן הטבעית המקובלת בשפה, ראה:

"נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה בחיקוק היא לשון ההוראה. בחירת המשמעות המשפטית של הוראת החוק מוגבלת, כשאין הדבר מוליך לאבסורד פרשני, למשמעות המקובלת והרגילה של הלשון. חזקה היא, כי תכלית החוק תוגשם אם תינתן ללשון החוק המשמעות הטבעית, הפשוטה והמפורשת; שכן, רק כך יוכל המעיין בהוראת החוק ללמוד מלשונו על ההסדר הנורמטיבי העולה מתוכו. כבר נאמר, כי החוק נועד לציבור, ועליו להיות מובע בדרך המובנת לציבור (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 85-81, 585-584 (1993), להלן: פרשנות החקיקה)."

בע"מ 164/11 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (חוות דעתו של כב' השופט זילברטל, פסה"ד מיום 29.4.12)

בנדון, עוסק החוק באיסור לשלוח הודעות פרסום לציבור ללא הסכמה של הפרט, ומכאן שמתן משמעות מילולית למונח "נמען" , כאדם שהמסר נשלח אליו, כמו מתבקשת מאליה. כאשר החוק מדבר על איסור שליחת "מכתב מתקדם" (היינו הודעת דואר אלקטרוני או הודעת מסר קצר -SMS ) אך טבעי הוא ליתן למונח את המשמעות המקובלת והמילולית שלו. מכאן, שעפ"י המשמעות המילולית "הנמען" הוא מי אשר המסר הפרסומי נשלח אליו, קרי מי אשר מחזיק במכשיר.

אף פרשנות תכליתית של המונח מובילה למסקנה זו ומחזקת אותה. כאמור בדברי ההסבר לחוק, בא התיקון להתמודד עם נושא הפצת דואר ה – SPAM על מנת להגן על "פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו" (ההדגשה שלי – י.ט).  הנה כי כן, נאמר בדברי ההסבר מפורשות שהתיקון בה להגן על "המשתמש" ולא "הבעלים".  בנוסף, נאמר כי מטרת התיקון להגן על פרטיותו של אותו משתמש. לבעל הקו  - אשר אינו מחזיק את המכשיר (כגון מעביד בענייננו) – לא נגרמת כל פגיעה בפרטיות והוא לא מוטרד כלל, אם למכשיר הטלפון אותו העניק לעובד כהטבה, נשלחות הודעות פרסומת רבות. המוטרד או מי שפרטיותו נפגעת, הוא מי אשר מחזיק במכשיר ועושה בו שימוש. מכאן, ברור שתכלית התיקון היא להגן על מחזיק המכשיר ועל כן יש לפרש את המונח "נמען" כמי אשר מחזיק במכשיר.

דומה כי המצב יוסבר היטב עם דוגמא מהתקופה שטרם הדואר האלקטרוני והטלפונים החכמים. טול מצב בו מונחות פרסומות רבות בתיבת הדואר (הממשית ולא הוירטואלית) של אדם בדירה שכורה. בהנתן שקיים חוק המאפשר "לנמען" לדרוש מהמפרסם להפסיק להניח פרסומות בתיבת הדואר, היתכן לומר כי רק לבעל הבית (בעל הזכות הקניינית) הזכות לבקש להפסיק את הנחת המסר הפרסומי המטריד ?  האין זה ברור כי אם רואה החוק לאפשר דרישה לחדול מכך, זכות זו חייבת להיות מוענקת למוטרד בפועל ללא קשר לבעלות הקניינית.

אף עיון ביתר ההוראות שבסעיף 30א  לחוק מעלה כי הפרשנות המתחייבת היא שהנמען הוא המשתמש במכשיר.   ראה סעיף 30א(ג) ו-(ה):

(ג)    על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1)  הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2)  המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3)  דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1).
…
(ה)   (1)   מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות:
(א) היותו דבר פרסומת; המילה "פרסומת" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה;
(ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו;
(ג)  זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב.

הנה כי כן. החוק מתיר משלוח הודעות פרסום, מוגבלות מבחינת מהות המוצר, אף ללא הסכמת "הנמען", כאמור בסעיף 30א(ב), אם האחרון מסר למפרסם במהלך רכישת מוצר דומה הסכמה למשלוח. היתכן כי מעביד ירכוש מוצר כלשהו ויסכים בכך כי עובדו (ויתכן אף מאות עובדים כבענייננו) יקבל פרסומות עבור מוצרים דומים למכשיר המוחזק על ידו דרך קבע. לדעתי, ברור שלא זו הייתה כוונת החוק.

יתרה מזו. נראה כי במקרה זה, ניצלה הנתבעת את מעמדה הכפול, הן כבעלת הרשת הסלולרית והן כמפרסם. במה דברים אמורים? ברגיל, אדם המחזיק במכשיר טלפון סלולרי, המבקש לחדול ממשלוח הודעות פרסום למספר פלוני, אינו מתבקש להציג בעלות על המספר ובדין אינו מתבקש, שכן החוק אינו מעניק למפרסם זכות זו. כך, אם היה התובע פונה לפרסם פלוני, בקשתו להפסיק את משלוח הפרסום לטלפון שבידו הייתה נענית. ואולם, הנתבעת, אשר הנה מפרסם "מיוחד" אשר יודע מיהו הבעלים בקו, עושה שימוש בנתונים שבידה ויוצרת לעצמה מעמד שונה מיתר המפרסמים ברשת הסלולרית. לא ייתכן לפרש את החוק באופן שהחברות הסלולריות יהנו ממעמד מיוחד ועדיף ואף זה נימוק התומך בפרשנות אותה תיארתי לעיל.

הזהות שיוצרת הנתבעת בין בעלות לנמען, אינה נכונה, אפוא. מסקנה זו נתמכת אף בחוק התקשורת עצמו.  מקום בו ראה החוק חשיבות שהחלטות מסויימות יתקבלו על ידי בעל הקו – המנוי –  להבדיל מהמחזיק במכשיר, עשה זאת במפורש. כך למשל בסעיף 5א לחוק  העוסק בניידות של מספר טלפון מרשת אחת לשנייה ציין המחוקק במפורש כי: "בעל רישיון כללי יספק ניידות מספרים לכל מנוי שיבקש זאת" וכך עשה בסעיף 5ב לחוק בקובעו כי " בעל רישיון יאפשר, לפי בקשת מנוי, חסימת שירותי מסרון." . בחינת שתי הוראות אלו, בהן הוענקה האפשרות לבצע את השינויים בשירות "למנוי" ולא "לנמען" מבססת את המסקנה כי כאשר מדובר בשינויים הנושאים אופי קנייני וכספי (מעבר לרשת אחרת או אפשרות לשלוח הודעות SMS) , ניתנה אפשרות ההחלטה לבעל הקו – המנוי – אך כאשר מדובר בשמירה על פרטיות ומניעת הטרדה, ניתנה אפשרות הבחירה למוטרד או הנפגע הפוטנציאלי – היינו המחזיק.

סיכומו של דבר: את המונח "נמען" יש לפרש כאדם המחזיק במכשיר הטלפון . אציין כי ייתכן ויש מקום להבחין בין מחזיק רגעי (כגון מי שעושה שימוש זמני במכשיר) למי אשר מחזיק במכשיר דרך קבע אף אם אינו בעל הקו, אולם הנושא אינו נדרש לצורך הכרעה בתיק זה ועל כן לא אדון בו.

טרם סיום נושא זה אציין שלא התעלמתי מטענת הנתבעת לפיה הצורך באישור המעביד (בעל הקו) מצוין בהסכם, אולם אין ההסכם יכול לגבור על הוראות החוק, שאינן ניתנות להתנייה, ועל כן אין ליתן תוקף להסכמות אלו. ברור גם שאין ההסכם שבין המעביד והנתבעת יכול לפגוע בתובע, שאינו צד לו.  הסכמת המעביד כמובן נדרשת לבקשות הנושאות אופי קנייני, כגון מעבר בין רשתות או חסימת אפשרות שליחת SMS כמוסבר לעיל, אולם לעניין סירוב לקבל מסר פרסומי – שאני.

מהכתא להתם -

הנתבעת לא חלקה על כך שלתובע נשלחו שלושה מסרוני פרסום, לאחר שהודיע על סירובו לקבל פרסומות. בכך עברה היא הוראות על סעיף 30א לחוק.

החוק מעניק לצרכן אפשרות לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור של עד 1,000 ₪ בגין כל הודעת פרסום שנשלחה בניגוד לחוק.  החוק קובע את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את שיעור הפיצוי. ראה סעיף 30א (י)(3).

(3)   בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים המפורטים להלן, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה:
(א)   אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו;
(ב)   עידוד הנמען למימוש זכויותיו;
(ג)    היקף ההפרה;

יש לראות לחומרה העובדה שהתובע ביקש שיופסק משלוח הודעות הפרסום למכשירו, אך הנתבעת לא עשתה כן. לקולא יש להביא בחשבון שהנתבעת שגתה בפרשנותה את החוק, כאשר עמדה על כך שרק בעל הקו יורה על הפסקה כאמור. ניתן לומר כי עמדה זו שירתה את מטרתה העסקית, שכן לבעל הקו – המעביד – אין כל אינטרס לעשות כן שהרי לא הוא שמוטרד מפרסומים אלו, אולם  אניח לטובתה כי טעות בתום לב עמדה בבסיס התנהגותה.

יחד עם זאת ראוי לפסוק סכומים שאינם זניחים על מנת לתמרץ צרכנים לממש את זכותם ומנגד להרתיע מפרסמים להפר את החוק, ביודעם ששכרם ייצא בהפסדם, אם תוגש נגדם תביעה.

בנדון מדובר בשלוש הפרות לגביהן לא היה חולק ולאור השיקולים כאמור לעיל ראיתי לפסוק פיצויים בסך של 700 ₪ לכל הפרה ובסה"כ – 2,100 ₪. עוד תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 400 ₪.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום.

זכות להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 יום.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

5129371
54678313ניתן היום,  י"א אייר תשע"ב, 03 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

יוסי טורס 54678313


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-19084-12-11-%d7%99%d7%95%d7%90%d7%91-%d7%92%d7%9c%d7%96%d7%a0%d7%a8-%d7%a0-%d7%a1%d7%9c%d7%a7%d7%95%d7%9d-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%91%d7%a2%d7%9e/feed/ 0 ‫ת"ק 36453-11-11 חיים סהר נ' בריסל איירליינס אן וי‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-36453-11-11-%d7%97%d7%99%d7%99%d7%9d-%d7%a1%d7%94%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a8%d7%99%d7%a1%d7%9c-%d7%90%d7%99%d7%99%d7%a8%d7%9c%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%a1-%d7%90%d7%9f-%d7%95%d7%99/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-36453-11-11-%d7%97%d7%99%d7%99%d7%9d-%d7%a1%d7%94%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a8%d7%99%d7%a1%d7%9c-%d7%90%d7%99%d7%99%d7%a8%d7%9c%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%a1-%d7%90%d7%9f-%d7%95%d7%99/#comments Fri, 18 May 2012 12:49:12 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2610


בית משפט לתביעות קטנות באילת
ת"ק 36453-11-11 סהר
תיק חיצוני:
מספר בקשה:4
בפני כב' השופטת  רות אטדגי-פריאנטה
המבקש חיים סהר
נגד
המשיבה בריסל איירליינס אן וי
החלטה
1. בפניי בקשה למחיקת התביעה על הסף ולחילופין להעברת הדיון לבית המשפט המוסמך – הוא בית המשפט בת"א, בטענה כי בית משפט זה נעדר סמכות מקומית לדון בתובענה.
2. לטענת המבקשת לא מתקיימת במקרה דנן אף לא אחת מהחלופות הקבועות בתקנה 2 לתקנות השיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), תשל"ז-1976, שכן משרדיה הינם בת"א, ההתחייבות נוצרה בעת רכישת כרטיסי הטיסה בחברת "לראות עולמות" שמשרדיה ממוקמים בת"א והמקום שמיועד לביצוע ההתחייבות הינו במקום אספקת כרטיסי הטיסה, קרי: בנתב"ג.
3. המשיב טוען לעומת זאת, כי הסמכות קמה מאחר והעיסקה לרכישת הכרטיסים מחברת "לראות עולמות" בוצעה באמצעות האינטרנט.
4. בתי המשפט השמיעו דעות מגוונות בעניין סוגיית הסמכות המקומית כאשר מדובר בתובענות נגד ספקי שירותים הפועלים באמצעות משווקים, סוכנויות שונות, אינטרנט ואף בטלפון.
אולם דומה כי הדעה הרווחת כיום כי נתבע המבקש להגיע ללקוחות באמצעות האינטרנט, לא יכול להישמע בטענה של חוסר סמכות.
בהחלטה מייצגת לגישה רווחת זו, נקבע כדלקמן:
"הנתבעת משקיעה מאמצים לקשור עסקאות טלפוניות עם לקוחות המצויים בכל רחבי הארץ ולאו דווקא עם כאלו אשר יכולים לסור פיסית למשרדיה, כפי שהיה נהוג לפני שנים. נראה לי כי בנסיבות אלו, שעה שמטרת הנתבעת לפרוץ את הגבולות המקומיים, לא ראוי להעלות טענות בדבר חוסר סמכות מקומית…"
(ראו בש"א (שלום חיפה) 22199/04 הדקה ה- 90 נ' חליווה ואח' מיום 02.01.2005)
בבש"א (שלום קרית-גת) 884/02 לנדאו נ' חסון נטען כי:
"ניתן להשליך על כך שבפרסום באינטרנט כמוהו כפרסום בעיתון. התפוצה באינטרנט מגיעה לכל רחבי הארץ ואף מעבר לגבולות מדינת ישראל… לכן, גם אם משרדי אתרי האינטרנט או מרכזי המחשבים המרכזים את מעבר התקשורת, ממוקמים במרכז הארץ, הרי שהפרסום באתרים מגיע לכל משתמש בארץ, ובוודאי, בין השאר, גם לתושבי מחוז הדרום".
ור' גם בש"א 5331/06 לחמי סער נ' אלקטרו שופ בע"מ.
5129371
54678313אשר על כן ולאור כל האמור – הבקשה נדחית.
רות אטדגי פריאנטה 54678313
ניתנה היום, י"ג שבט תשע"ב, 06 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

בית משפט לתביעות קטנות באילת
ת"ק 36453-11-11 סהר
תיק חיצוני:  
מספר בקשה:4בפני כב' השופטת  רות אטדגי-פריאנטה
המבקש חיים סהר
נגד
המשיבה בריסל איירליינס אן וי

החלטה

1. בפניי בקשה למחיקת התביעה על הסף ולחילופין להעברת הדיון לבית המשפט המוסמך – הוא בית המשפט בת"א, בטענה כי בית משפט זה נעדר סמכות מקומית לדון בתובענה.
2. לטענת המבקשת לא מתקיימת במקרה דנן אף לא אחת מהחלופות הקבועות בתקנה 2 לתקנות השיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), תשל"ז-1976, שכן משרדיה הינם בת"א, ההתחייבות נוצרה בעת רכישת כרטיסי הטיסה בחברת "לראות עולמות" שמשרדיה ממוקמים בת"א והמקום שמיועד לביצוע ההתחייבות הינו במקום אספקת כרטיסי הטיסה, קרי: בנתב"ג.
3. המשיב טוען לעומת זאת, כי הסמכות קמה מאחר והעיסקה לרכישת הכרטיסים מחברת "לראות עולמות" בוצעה באמצעות האינטרנט.
4. בתי המשפט השמיעו דעות מגוונות בעניין סוגיית הסמכות המקומית כאשר מדובר בתובענות נגד ספקי שירותים הפועלים באמצעות משווקים, סוכנויות שונות, אינטרנט ואף בטלפון.
אולם דומה כי הדעה הרווחת כיום כי נתבע המבקש להגיע ללקוחות באמצעות האינטרנט, לא יכול להישמע בטענה של חוסר סמכות.
בהחלטה מייצגת לגישה רווחת זו, נקבע כדלקמן:
"הנתבעת משקיעה מאמצים לקשור עסקאות טלפוניות עם לקוחות המצויים בכל רחבי הארץ ולאו דווקא עם כאלו אשר יכולים לסור פיסית למשרדיה, כפי שהיה נהוג לפני שנים. נראה לי כי בנסיבות אלו, שעה שמטרת הנתבעת לפרוץ את הגבולות המקומיים, לא ראוי להעלות טענות בדבר חוסר סמכות מקומית…"(ראו בש"א (שלום חיפה) 22199/04 הדקה ה- 90 נ' חליווה ואח' מיום 02.01.2005) בבש"א (שלום קרית-גת) 884/02 לנדאו נ' חסון נטען כי:
"ניתן להשליך על כך שבפרסום באינטרנט כמוהו כפרסום בעיתון. התפוצה באינטרנט מגיעה לכל רחבי הארץ ואף מעבר לגבולות מדינת ישראל… לכן, גם אם משרדי אתרי האינטרנט או מרכזי המחשבים המרכזים את מעבר התקשורת, ממוקמים במרכז הארץ, הרי שהפרסום באתרים מגיע לכל משתמש בארץ, ובוודאי, בין השאר, גם לתושבי מחוז הדרום".
ור' גם בש"א 5331/06 לחמי סער נ' אלקטרו שופ בע"מ.

512937154678313אשר על כן ולאור כל האמור – הבקשה נדחית.

רות אטדגי פריאנטה 54678313

ניתנה היום, י"ג שבט תשע"ב, 06 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.              


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a7-36453-11-11-%d7%97%d7%99%d7%99%d7%9d-%d7%a1%d7%94%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a8%d7%99%d7%a1%d7%9c-%d7%90%d7%99%d7%99%d7%a8%d7%9c%d7%99%d7%99%d7%a0%d7%a1-%d7%90%d7%9f-%d7%95%d7%99/feed/ 0 ‫ק"פ 18282-09-11 אסייג ואח' נ' אסייג‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a7%d7%a4-18282-09-11-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92-%d7%95%d7%90%d7%97-%d7%a0-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a7%d7%a4-18282-09-11-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92-%d7%95%d7%90%d7%97-%d7%a0-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92/#comments Fri, 18 May 2012 12:36:18 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2608


בית משפט השלום בחיפה
ק"פ 18282-09-11 אסייג ואח' נ' אסייג
בפני כב' השופטת  תמר נאות פרי
הקובלים 1. מתתיהו אסייג
2. לימור בן חיים
נגד
הנאשמת דנה אסייג
החלטה
הוגשה על ידי הנאשמת בקשה למתן צו עיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.
המשיבים (הקובלים) הגישו תגובה בכתב, הוגשו מסמכים נוספים ואף התקיים דיון במעמד שני הצדדים בנוגע לבקשה.
מצאתי שיש להעתר לבקשה בחלקה.
כפי שמסרתי לצדדים בדיון, עקרונית – עמדתי היא כי על קובלנה פרטית פלילית חלות הוראות סעיף 74 הנ"ל וניתן לעתור לעיון בחומר החקירה (בניגוד לעמדת הקובלים), ויחד עם זאת – חלק נכבד מהמבוקש כבר הומצא וחלק ניכר נוסף מהמבוקש אינו חיוני ואינו אפשרי.
אפרט להלן את עמדתי בהתאם לפריטים המבוקשים בעמ' 1 לבקשה המקורית מיום 22/12/2011:
פריט 1 – רשימת החומר שנאסף: יש להעביר רשימה כמבוקש.
פריט 2 – תצהירים מפורטים של כל עדי התביעה: אין מקום לחייב את הקובלים בהגשת תצהירים של עדיהם, וההשוואה להליך אזרחי אינה רלבנטית. עיון במכתב שנשלח ביום 24/10/2011 ובו תמצית העדיות נחזה כמספק ולא אורה על מתן תצהירים נוספים.
פריט 3 – רישום פלילי של הקובלים, כולל מב"דים ותיקים סגורים: היות ועסקינן בקובלנה פרטית, הקובלים אינם מחזיקים בידם – כחלק מחומר החקירה – רישום פלילי לגבי עצמם. משל הדבר לכך שתובע משטרתי או עו"ד מהפרקליטות היו מנפיקים טופס ובו הנתונים מהמרשם הפלילי לגבי עצמם, שעה שהם מטפלים בתיק. מעמדם של הקובלים אף אינו זהה למעמד של מתלונן. בכל אופן – המרשם הפלילי של הקובלים אינו חלק מחומר החקירה. יחד עם זאת, קיימות דרכים אחרות לבקש ולעיין במרשם הפלילי – ויתכן שהקובלים עצמם יסכימו לכך ויבקשו להראות שאין להם מה להסתיר. בשלב הזה, נדמה לי שאין ליתן צו לקבל מהמרשם תדפיס לגבי הקובלים במסגרת בקשה לעיון בחומר חקירה.
פריט 4 – פירוט לגבי חילופי תכתובות בין העדים השונים: ככל שישנן תכתובות בין העדים השונים לגבי עניינים שקשורים לקובלנה – יש להעביר את המסמכים לעיון ההגנה. במהלך הדיון ניתן היה להבין שמכתבים שכאלו כבר הועברו בעבר לידי הנאשמת ואבדו – וכי העתק חדש נמסר אף הוא. ככל שכך הם פני הדברים – אין צורך בסעד אופרטיבי נוסף.
פריט 5 – תיעוד לגבי שיחות שהתקיימו בין הנאשמת לבין חלק מהעדים: אף כאן, יש להעביר את המידע הקיים בהקשר זה בידי הקובלים (כולל, מי היו הדוברים בשיחות, מתי התקיימו – ואם יש תמליל של השיחות או הקלטה – יש למוסרם). אף לגבי פריט זה – ככל שהמסמכים כבר הועברו לאחר הדיון – הרי שאין צורך במתן צו.
פריט 6 – כל הרשומות שמעידות על כלל הפעילות שנעשתה בחשבונות האינטרנט הרלבנטיים לתובענה, במועדים הרלבנטיים לתובענה: לא ניתן להענות לדרישה זו כפי שנוסחה. על הקובלים להעביר לעיון ההגנה את כל הרשומות והמסמכים שבכוונתם להציג על מנת לתמוך בטענתם לגבי הפרסומים באינטרנט. ניתן אולי יהא אחר כך לבקש צווים מאת השופט אשר דן בתיק – שיופנו כלפי ספקיות אינטרנט אלו או אחרות. יחד עם זאת, לא ניתן לדרוש מהקובלים להציג פירוט של כל הפעילות שהם ביצעו באינטרנט בתקופה הרלבנטית. ככל שיש להם חשבונות אינטרנט פעילים – הרי שהם גולשים באתרים, שולחים דוא"ל, עובדים וכו' – והמדובר בעשרות ואולי מאות פעולות ביום. הקובלים לא יכולים לשחזר את כל הפעילות שלהם באינטרנט בתקופה זו או אחרת, מה גם שלא ניתן לדעת מהי התקופה "הרלבנטית" מבחינת הקובלנה (האם השנה שלפני הפרסום ביולי 2010 ?). ברי כי לא ניתן לבקש מהקובלים תיעוד לגבי כל פעולה, כל חיפוש ב"גוגל", כל עיון באתר חדשות, כל שליחת וקבלת דוא"ל וכל כניסה לכל אתר במשך התקופה – תהא הגדרתה המדוייקת אשר תהא. מעבר לכך, מידע שכזה אינו עולה כדי הגדרת "חומר חקירה". ככל שלנאשמת יהא מידע ספציפי לגבי אתר מסויים או מכתב מסויים או פעולה מסויימת שרלבנטיות – היא תוכל לפנות לקובלים ולבקש מידע קונקרטי.
פריט 7 – הנוהלים הפנימיים של החברות הנזכרות בקובלנה: ככל שהצלחתי להבין, המדובר בחברת "012 סמייל אינטרנט זהב" וחברת "זיגזוג", שכן ישנה טענה לגבי הפרת הנוהלים של חברות אלו מטעמה של הנאשמת (וראו לדג' את סעיף 22 לקובלנה ואת תמצית העדות של הגב' סטלה הנדלר). יש להעביר לנאשמת העתק של הנוהלים הפנימיים או התקנונים שרלבנטיים לשירותים שהתקבלו משתי חברות אלו – ובמיוחד את הסעיפים שהיא מואשמת בהפרתם.
פריט 8 – כתובות ה-IP של המחשבים של הקובלים – בבית ובעבודה: הנאשמת לא הסבירה במדויק מדוע היא זקוקה למידע זה (וראו כי בסעיף 39 לבקשה היא רק מציינת באופן כללי כי הנתונים "חיוניים להגנה ולבירור האמת"). אני יכולה לשער שהיא מעוניינת לראות שמא הקובלים עצמם ביצעו פעולות מטעמם באותו אתר שבו עוסקת הקובלנה (ואולי הם היו אלו שפרסמו את הפרסום המדובר). אם אכן זו כוונתה – היא רשאית להתחקות אחר פעילות פוטנציאלית שכזו, דא עקא – שהבקשה לגבי כתובות ה-IP כפי שנוסחה אינה יכולה לסייע לה. ראשית, ישנם מחשבים שיש להם כתובת קבועה, ישנן כתובות מתחלפות וישנן סיטואציות שהכתובות מתחלפות מתוך הקצאה מוגבלת מוגדרת. לכן, השלב הראשון יהא לברר מהו סוג הכתובות הרלבנטיות. אף אם הכתובות משתנות – אפשר לפעמים לבקש מספק האינטרנט לומר מה היתה הכתובת ברגע נתון – אבל על מנת לעשות זאת יהא על הנאשמת להגדיר את אותו ה"רגע". מעבר לכל זאת – אם עסקינן בכתובות משתנות, למשתמש הקצה אין מידע לגבי כתובת ה-IP שהיתה שלו ברגע מסוים בעבר ולצורך קבלת המידע הוא צריך לפנות לספקית האינטרנט שלו. לכן, לא ניתן להעתר לבקשה לגבי פריט זה. יחד עם זאת, אם הנאשמת מעוניינת לדעת מה היתה הכתובת במועד ספציפי – עליה להפנות דרישה לקובלים, ועליהם יהא לפנות לספקית ולבקש את הכתובות של המחשבים שלהם בבית ובעבודה באותו מועד. ככל שיהא צורך לבקש צו של בהמ"ש לצורך קבלת המידע – ניתן יהא להגיש צו לחתימתי.
פריט 9 – תיק הרווחה של הקובלת: כיון שבקובלנה נטען כי הנאשמת גרמה ל"נזק" בתיק הרווחה ושוחחה עם אנשים משירותי הרווחה לגבי הקובלת (כדוגמת סעיפים 27-28), יש לאפשר עיון בתיק. סביר להניח שהתיק אינו נמצא ברשותה של הקובלת אך היא יכולה לעיין בו ולצלם אותו, ועליה לעשות כן ולהעביר את המסמכים לנאשמת (וראו כי הקובלים טוענים שהנאשמת שוחחה עם נציגת שירותי הרווחה בעיריה, שלחה אליה מכתב ועוד). ניתן לפנות לעדה הגב' לילי שפירר ולתאם עמה את ביצוע האמור מעלה.
5129371
54678313פריט 10 – פירוט כל אתרי האינטרנט בהם גלשו הקובלים, ובמיוחד אתרים בעלי אופי פורנוגרפי או אתרי חילופי זוגות: ברי כי לא ניתן להענות לבקשה ככל שעסקינן ברישא של הסעיף, וכבר התייחסתי לכך לעיל. לגבי השאלה אם הקובלים מנויים או גולשים באתרים פורנוגרפיים, פורנוגרפיים למצחה או אתרי חלופי זוגות – הם מתבקשים להודיע לנאשמת אם אכן הם גולשים באתרים שכאלו, ואם כן – מה שמם של האתרים ומה כתובתם (הגם שאני סבורה כי המדובר בפרשנות מרחיבה ביותר וגבולית של המונח "חומר חקירה").
את הפעולות עליהן הוריתי מעלה יש לבצע בתוך 10 ימים מהיום.
5129371
54678313
ניתנה היום, ט"ו שבט תשע"ב, 08 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.
תמר נאות פרי 54678313-/

בית משפט השלום בחיפה
ק"פ 18282-09-11 אסייג ואח' נ' אסייג בפני כב' השופטת  תמר נאות פריהקובלים 1. מתתיהו אסייג2. לימור בן חיים
נגד
הנאשמת דנה אסייג
החלטה
הוגשה על ידי הנאשמת בקשה למתן צו עיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.המשיבים (הקובלים) הגישו תגובה בכתב, הוגשו מסמכים נוספים ואף התקיים דיון במעמד שני הצדדים בנוגע לבקשה.מצאתי שיש להעתר לבקשה בחלקה.כפי שמסרתי לצדדים בדיון, עקרונית – עמדתי היא כי על קובלנה פרטית פלילית חלות הוראות סעיף 74 הנ"ל וניתן לעתור לעיון בחומר החקירה (בניגוד לעמדת הקובלים), ויחד עם זאת – חלק נכבד מהמבוקש כבר הומצא וחלק ניכר נוסף מהמבוקש אינו חיוני ואינו אפשרי.אפרט להלן את עמדתי בהתאם לפריטים המבוקשים בעמ' 1 לבקשה המקורית מיום 22/12/2011:פריט 1 – רשימת החומר שנאסף: יש להעביר רשימה כמבוקש.פריט 2 – תצהירים מפורטים של כל עדי התביעה: אין מקום לחייב את הקובלים בהגשת תצהירים של עדיהם, וההשוואה להליך אזרחי אינה רלבנטית. עיון במכתב שנשלח ביום 24/10/2011 ובו תמצית העדיות נחזה כמספק ולא אורה על מתן תצהירים נוספים.פריט 3 – רישום פלילי של הקובלים, כולל מב"דים ותיקים סגורים: היות ועסקינן בקובלנה פרטית, הקובלים אינם מחזיקים בידם – כחלק מחומר החקירה – רישום פלילי לגבי עצמם. משל הדבר לכך שתובע משטרתי או עו"ד מהפרקליטות היו מנפיקים טופס ובו הנתונים מהמרשם הפלילי לגבי עצמם, שעה שהם מטפלים בתיק. מעמדם של הקובלים אף אינו זהה למעמד של מתלונן. בכל אופן – המרשם הפלילי של הקובלים אינו חלק מחומר החקירה. יחד עם זאת, קיימות דרכים אחרות לבקש ולעיין במרשם הפלילי – ויתכן שהקובלים עצמם יסכימו לכך ויבקשו להראות שאין להם מה להסתיר. בשלב הזה, נדמה לי שאין ליתן צו לקבל מהמרשם תדפיס לגבי הקובלים במסגרת בקשה לעיון בחומר חקירה.פריט 4 – פירוט לגבי חילופי תכתובות בין העדים השונים: ככל שישנן תכתובות בין העדים השונים לגבי עניינים שקשורים לקובלנה – יש להעביר את המסמכים לעיון ההגנה. במהלך הדיון ניתן היה להבין שמכתבים שכאלו כבר הועברו בעבר לידי הנאשמת ואבדו – וכי העתק חדש נמסר אף הוא. ככל שכך הם פני הדברים – אין צורך בסעד אופרטיבי נוסף.פריט 5 – תיעוד לגבי שיחות שהתקיימו בין הנאשמת לבין חלק מהעדים: אף כאן, יש להעביר את המידע הקיים בהקשר זה בידי הקובלים (כולל, מי היו הדוברים בשיחות, מתי התקיימו – ואם יש תמליל של השיחות או הקלטה – יש למוסרם). אף לגבי פריט זה – ככל שהמסמכים כבר הועברו לאחר הדיון – הרי שאין צורך במתן צו. 
פריט 6 – כל הרשומות שמעידות על כלל הפעילות שנעשתה בחשבונות האינטרנט הרלבנטיים לתובענה, במועדים הרלבנטיים לתובענה: לא ניתן להענות לדרישה זו כפי שנוסחה. על הקובלים להעביר לעיון ההגנה את כל הרשומות והמסמכים שבכוונתם להציג על מנת לתמוך בטענתם לגבי הפרסומים באינטרנט. ניתן אולי יהא אחר כך לבקש צווים מאת השופט אשר דן בתיק – שיופנו כלפי ספקיות אינטרנט אלו או אחרות. יחד עם זאת, לא ניתן לדרוש מהקובלים להציג פירוט של כל הפעילות שהם ביצעו באינטרנט בתקופה הרלבנטית. ככל שיש להם חשבונות אינטרנט פעילים – הרי שהם גולשים באתרים, שולחים דוא"ל, עובדים וכו' – והמדובר בעשרות ואולי מאות פעולות ביום. הקובלים לא יכולים לשחזר את כל הפעילות שלהם באינטרנט בתקופה זו או אחרת, מה גם שלא ניתן לדעת מהי התקופה "הרלבנטית" מבחינת הקובלנה (האם השנה שלפני הפרסום ביולי 2010 ?). ברי כי לא ניתן לבקש מהקובלים תיעוד לגבי כל פעולה, כל חיפוש ב"גוגל", כל עיון באתר חדשות, כל שליחת וקבלת דוא"ל וכל כניסה לכל אתר במשך התקופה – תהא הגדרתה המדוייקת אשר תהא. מעבר לכך, מידע שכזה אינו עולה כדי הגדרת "חומר חקירה". ככל שלנאשמת יהא מידע ספציפי לגבי אתר מסויים או מכתב מסויים או פעולה מסויימת שרלבנטיות – היא תוכל לפנות לקובלים ולבקש מידע קונקרטי. פריט 7 – הנוהלים הפנימיים של החברות הנזכרות בקובלנה: ככל שהצלחתי להבין, המדובר בחברת "012 סמייל אינטרנט זהב" וחברת "זיגזוג", שכן ישנה טענה לגבי הפרת הנוהלים של חברות אלו מטעמה של הנאשמת (וראו לדג' את סעיף 22 לקובלנה ואת תמצית העדות של הגב' סטלה הנדלר). יש להעביר לנאשמת העתק של הנוהלים הפנימיים או התקנונים שרלבנטיים לשירותים שהתקבלו משתי חברות אלו – ובמיוחד את הסעיפים שהיא מואשמת בהפרתם.פריט 8 – כתובות ה-IP של המחשבים של הקובלים – בבית ובעבודה: הנאשמת לא הסבירה במדויק מדוע היא זקוקה למידע זה (וראו כי בסעיף 39 לבקשה היא רק מציינת באופן כללי כי הנתונים "חיוניים להגנה ולבירור האמת"). אני יכולה לשער שהיא מעוניינת לראות שמא הקובלים עצמם ביצעו פעולות מטעמם באותו אתר שבו עוסקת הקובלנה (ואולי הם היו אלו שפרסמו את הפרסום המדובר). אם אכן זו כוונתה – היא רשאית להתחקות אחר פעילות פוטנציאלית שכזו, דא עקא – שהבקשה לגבי כתובות ה-IP כפי שנוסחה אינה יכולה לסייע לה. ראשית, ישנם מחשבים שיש להם כתובת קבועה, ישנן כתובות מתחלפות וישנן סיטואציות שהכתובות מתחלפות מתוך הקצאה מוגבלת מוגדרת. לכן, השלב הראשון יהא לברר מהו סוג הכתובות הרלבנטיות. אף אם הכתובות משתנות – אפשר לפעמים לבקש מספק האינטרנט לומר מה היתה הכתובת ברגע נתון – אבל על מנת לעשות זאת יהא על הנאשמת להגדיר את אותו ה"רגע". מעבר לכל זאת – אם עסקינן בכתובות משתנות, למשתמש הקצה אין מידע לגבי כתובת ה-IP שהיתה שלו ברגע מסוים בעבר ולצורך קבלת המידע הוא צריך לפנות לספקית האינטרנט שלו. לכן, לא ניתן להעתר לבקשה לגבי פריט זה. יחד עם זאת, אם הנאשמת מעוניינת לדעת מה היתה הכתובת במועד ספציפי – עליה להפנות דרישה לקובלים, ועליהם יהא לפנות לספקית ולבקש את הכתובות של המחשבים שלהם בבית ובעבודה באותו מועד. ככל שיהא צורך לבקש צו של בהמ"ש לצורך קבלת המידע – ניתן יהא להגיש צו לחתימתי.פריט 9 – תיק הרווחה של הקובלת: כיון שבקובלנה נטען כי הנאשמת גרמה ל"נזק" בתיק הרווחה ושוחחה עם אנשים משירותי הרווחה לגבי הקובלת (כדוגמת סעיפים 27-28), יש לאפשר עיון בתיק. סביר להניח שהתיק אינו נמצא ברשותה של הקובלת אך היא יכולה לעיין בו ולצלם אותו, ועליה לעשות כן ולהעביר את המסמכים לנאשמת (וראו כי הקובלים טוענים שהנאשמת שוחחה עם נציגת שירותי הרווחה בעיריה, שלחה אליה מכתב ועוד). ניתן לפנות לעדה הגב' לילי שפירר ולתאם עמה את ביצוע האמור מעלה.
512937154678313פריט 10 – פירוט כל אתרי האינטרנט בהם גלשו הקובלים, ובמיוחד אתרים בעלי אופי פורנוגרפי או אתרי חילופי זוגות: ברי כי לא ניתן להענות לבקשה ככל שעסקינן ברישא של הסעיף, וכבר התייחסתי לכך לעיל. לגבי השאלה אם הקובלים מנויים או גולשים באתרים פורנוגרפיים, פורנוגרפיים למצחה או אתרי חלופי זוגות – הם מתבקשים להודיע לנאשמת אם אכן הם גולשים באתרים שכאלו, ואם כן – מה שמם של האתרים ומה כתובתם (הגם שאני סבורה כי המדובר בפרשנות מרחיבה ביותר וגבולית של המונח "חומר חקירה").
את הפעולות עליהן הוריתי מעלה יש לבצע בתוך 10 ימים מהיום.
512937154678313ניתנה היום, ט"ו שבט תשע"ב, 08 פברואר 2012, בהעדר הצדדים. 
תמר נאות פרי 54678313-/             


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a7%d7%a4-18282-09-11-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92-%d7%95%d7%90%d7%97-%d7%a0-%d7%90%d7%a1%d7%99%d7%99%d7%92/feed/ 0 ‫ע"פ 6889/11 מדינת ישראל נ' עובד ואח'‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%a4-688911-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a2%d7%95%d7%91%d7%93-%d7%95%d7%90%d7%97/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%a4-688911-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a2%d7%95%d7%91%d7%93-%d7%95%d7%90%d7%97/#comments Fri, 18 May 2012 12:32:10 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2606


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ  6889/11
לפני: כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט  י' דנציגר
המערערת: מדינת ישראל
נ  ג  ד
המשיבים: 1. אלירן עובד
2. דוד חכמון
3. אדיר כבירי
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 8.9.2011 ב-ת"פ 14974-05-10 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל
תאריך הישיבה: ט"ז בשבט התשע"ב (9.2.2012)
בשם המערערת: עו"ד ד"ר מאיר אבן-חן; עו"ד ערן בנאי
בשם המשיב 1: עו"ד דורון רוזנברג; עו"ד נוריאל אור
בשם המשיב 2: עו"ד ליאור אפשטיין
בשם המשיב 3:
בשם שרות מבחן למבוגרים: עו"ד אלעד רט
גב' ברכה וייס
פסק-דין
השופטת ע' ארבל:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 14974-05-10 [פורסם בנבו] (כבוד השופט צ' גורפינקל), אשר השית על המשיבים עונש של שנתיים מאסר, מתוכן 6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות, והיתרה לריצוי על תנאי; קנס כספי בסך 300,000 ש"ח על כל אחד מהמשיבים 1 ו-2; וכן חילוט של רכוש וכסף.
העובדות הצריכות לעניין
1. המשיבים הורשעו על יסוד הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במהלך שנת 2004 גויסו המשיבים 1 ו-2 על ידי אריה אברם (להלן: אברם), בעל משרד העוסק במתן שירותי מטבע (להלן: העסק). עובר לשנת 2005 גויס המשיב 3 על ידי אחרים. המשיבים גויסו לשם החזקה וניהול מקום להימורים באמצעות אתר ברשת האינטרנט. האתר הוקם בחודש אפריל 2004, ומאז תפעלו אותו המשיבים בצוותא, תוך הסתייעות באנשי מקצוע שגייסו, ביניהם מתכנתים, מפעילים טכניים, ראשי קבוצות ומהמרים. אחד המתכנתים שגייסו המשיבים יצר "מערכת ניהול" שריכזה את כלל חשבונות המהמרים באתר, הציגה וחישבה לכל בעל תפקיד באתר נתונים הנוגעים לו על פי הרשאה ייחודית, כאשר לאברם ולמשיבים ניתנה ההרשאה הרחבה ביותר במערכת. כמו כן, גרמו המשיבים להסוואת מיקום האתר, באופן שיראה כאילו אינו פועל ממדינת ישראל, בין באמצעות חברה ה"מארחת" אתרים, ובין באמצעות חיבור לשרת בהולנד. בנוסף, על מנת לטשטש את מקורם של כספי ההימורים, הזרימו אותם המשיבים לעסק של אברם, והטמיעו אותם במחזור הכספים שלו. האתר פעל במשך כארבע שנים עד למעצר המשיבים בשנת 2008, כאשר בתקופה זו הפיק האתר הכנסות בסך עשרות מיליוני ש"ח מכספי ההימורים.
2. בעקבות הודאתם, הורשעו המשיבים בעבירות של איסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); איסור החזקה וניהול לפי סעיף 228 לחוק; ניסיון לאיסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק בצירוף סעיף 20 לחוק; ואיסור הלבנת הון לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון).
3. הסדר הטיעון כלל הסכמה לפיה יוכנו בעניינם של המשיבים תסקירי שירות מבחן. מתסקיר שירות המבחן של המשיב 1 (להלן: עובד) עלה כי הוא בן 27, נשוי אשתו בהיריון והוא בעל עבר נקי. במהלך שירותו הצבאי נרצחה חברתו לשעבר בפיגוע טרור. עם מעצרו הוא נכנס לחרדה מהצפוי לו והחל טיפול פסיכיאטרי במהלכו נמצא שהוא סובל מדיכאון ותסמיני חרדה והוא החל בטיפול תרופתי. הפסיכיאטר המטפל הביע חשש כי הטלת מאסר בפועל על עובד עלולה לגרום להשלכות קשות על מצבו הנפשי וקיים סיכון לחייו עקב כך. זו הייתה גם התרשמותו של שירות המבחן, אשר המליץ להסתפק בהשתת מאסר בדרך של עבודות שירות בלבד. מתסקירו המשלים של עובד עולה כי הוא ממשיך בטיפול רגשי ותרופתי וכי הוא מביע רצון גדול לשינוי. שירות המבחן חזר על המלצתו להימנע מהשתת עונש מאסר בפועל על עובד, שכן זה עלול לגדוע את הטיפול שהוא זקוק לו ויביא לרגרסיה במצבו.
מתסקירו של המשיב 2 (להלן: חכמון) עלה כי הוא בן 40, נשוי, אב לשניים ובעל עבר נקי. שניים מאחיו נפטרו בצעירותם ממחלה ואח נוסף נהרג בלבנון, ועקב כך התקשו הוריו להוות עבורו דמויות הוריות מכוונות ותומכות. עם שחרורו ממעצר פנה חכמון לטיפול פסיכולוגי והופנה גם לפגישות עם פסיכיאטר אשר בעקבותיהן החל בטיפול תרופתי. שירות המבחן התרשם כי השתת עונש מאסר בפועל על חכמון תסכל את מאמציו לתפקוד תקין ונורמטיבי, ולכן גם בעניינו המליץ להסתפק בעבודות שירות. מתסקירו המשלים של חכמון עולה כי הוא ממשיך בטיפול הפסיכולוגי והתרופתי, ושירות המבחן חזר על המלצתו להסתפק בעניינו בהשתת עבודות שירות.
מתסקירו של המשיב 3 (להלן: כבירי) עלה כי הוא בן 30, נשוי ואב לילד. כבירי הורשע בשנת 2007 בסיוע לקבלת דבר במרמה בנוגע להימורים בספורט. עוד עלה כי כבירי הביע רצון להיעזר במסגרת טיפולית לשם התמודדות עם קשייו הרגשיים, ולפיכך המליץ שירות המבחן על דחיית הדיון בטיעונים לעונש לשם בחינת אפשרויות טיפוליות לגביו. יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא דחה את המועד. מתסקירו המשלים של כבירי עולה כי הוא מתקשה לעמוד בעלות הטיפול הפסיכולוגי הפרטני שבו החל ושירות המבחן המליץ להותיר את גזר הדין על כנו ולשלבו בקבוצה טיפולית במסגרת השירות.
4. בגזר הדין שניתן ביום 8.9.11, עמד בית המשפט המחוזי על כך שבעבירות שבהן הורשעו המשיבים יש צורך בהטלת עונש מאסר בפועל, בין היתר לשם הרתעה ומניעה. עם זאת, החליט בית המשפט לגזור על המשיבים עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות וזאת משני טעמים מרכזיים. ראשית, ניתן משקל רב לנסיבותיהם האישיות של המשיבים, ולהמלצת שירות המבחן בעניינם. שנית, ניתן משקל משמעותי לאופן התנהלותם של המשיבים במשפט, ובפרט להודאתם וללקיחת האחריות מצידם, שהובילה בין היתר גם לחיסכון בזמן שיפוטי. בית המשפט ציין כי הטלת קנס משמעותי על המשיבים מאזנת את עונש המאסר הקל שהושת עליהם. כן צוין שבצד הטלת העונשים חולטו כספים ורכוש, ובכך יש משום הכבדה כלכלית נוספת על המשיבים. עוד יצוין כי בית המשפט החליט שלא לחלט סך של 86,863 ש"ח שהצטברו בקופת הגמל של המשיב 2, מן הטעם שככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות ולפיכך אין לה קשר לביצוען.
טענות הצדדים
5. המערערת סבורה שעונש המאסר שהושת על המשיבים אינו הולם את חומרת העבירות שבהן הורשעו ואת נסיבות ביצוען, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי המשיבים עסקו בפעילות העבריינית באופן יומיומי במשך שנים, תוך מודעות ברורה לאופי העברייני של מעשיהם, וכל זאת לשם בצע כסף. שנית, חומרת המעשים של המשיבים מתחדדת נוכח המפגש בין עבירות ההימורים לעבירות הלבנת ההון, שפוגעות הן במהמרים ומשפחותיהם, והן באינטרסים כלכליים ולאומיים של המדינה ובשלטון החוק. שלישית, המשיבים ביצעו את העבירות באמצעות רשת האינטרנט, המאפשרת לבצע עבירות הימורים והלבנת הון בהיקף בל יתואר. לשיטתה, עניין זה מלמד על עומק התחכום והיצירתיות שהושקעו בביצוע המעשים. רביעית, בית המשפט המחוזי נקלע לכלל טעות כאשר ציין בגזר דינו כי המשיבים לא היו שותפים לרווחים שהופקו מהעבירות שבוצעו, וכי הכנסותיהם הסתכמו בשכר העבודה שקיבלו, שכן מדובר בטענה עובדתית שלא הוכחה ושאינה נתמכת בעובדות כתב האישום שבהן הודו המשיבים. חמישית, בית המשפט נתן משקל גדול מדי לנסיבותיהם האישיות של המשיבים עת קבע עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. שישית, עונשי המאסר שהושתו על המשיבים זהים לאלה שהושתו על שני נאשמים אחרים בפרשה, אשר הורשעו בהלבנת הון בלבד, ושהיקף מעורבותם מצומצם פי כמה. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הורה שלא לחלט את קופת הגמל של חכמון מן הטעם שהיא נפתחה עובר לביצוע העבירות. שכן, לטענתה החוק לאיסור הלבנת הון מסמיך את בית המשפט לחלט את רכושו של הנדון, גם אם הרכוש הושג שלא באמצעות ביצוע העבירה.
6. בא כוחו של עובד סבור כי בית המשפט המחוזי לא סטה מרף הענישה המקובל בתיקים דומים. לטענתו, כתב האישום הצטמצם, ולקח זמן רב להגיע להסכמה בין הצדדים. בקשר לטענת המערערת בעניין הרווח הכספי שהניבו ההימורים, נטען כי המשיבים אינם הבעלים וגם לא היו שותפים לרווחים בדומה לראשי הקבוצות, אשר קיבלו את שכרם כאחוז מההימורים. בנוסף, נטען כי מדובר בפרשה הראשונה של הימורים באינטרנט, ויש בכך כדי להוות שיקול משמעותי לקולא. עוד נטען כי לנוכח נסיבותיו האישיות של עובד, המלצת שירות המבחן, הקנס הגבוה שהושת עליו, הצער והחרטה העמוקה שהביע והודאתו שחסכה זמן שיפוטי ניכר, אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
7. בא כוחו של חכמון סבור כי השיקול המרכזי לקולא בעניינם של המשיבים הוא עצם ההודאה בכתב האישום, שכן מדובר בפרשה תקדימית – זוהי ההלכה שממנה והלאה יקום וייפול דבר, ומכאן החשיבות שבהקלה עם המשיבים שהודו ולא ניהלו הוכחות. בנוסף, נטען כי מרגע ש"אדון העבירה", קרי אברם, הוצא מכתב האישום אזי המשיבים הפכו להיות "לוויינים". בנוסף, נטען כי המדינה היא שהתעקשה לכבול את עניינם של המשיבים יחד על אף שקיימים ביניהם הבדלים מבחינת היקף המעורבות ומשך הפעילות. יתכן שעניין זה הוביל להשתת עונשים מקלים זהים על שלושת המשיבים, אולם אין להתעלם מעניין זה. לפיכך סבור בא כוחו של חכמון כי אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
8. בא כוחו של כבירי מצטרף לטענות יתר המשיבים ומוסיף באשר לנסיבותיו האישיות. כבירי גדל בבית בו שררה מצוקה כלכלית קשה ואביו הפעיל כלפי אימו אלימות. למרות זאת, כבירי סיים בגרות מלאה ושירת שירות מלא בצה"ל. ברקע מעשיו עמד רצון לעשות כסף מהיר ובכך לעזור למשפחה. נטען כי בשנים האחרונות הוא התבגר, התחתן והפך לאב ומצפה לילד שני, כיום הוא מצליח בעבודתו ומאז מעצרו לא נפתחו נגדו תיקים פליליים חדשים.
דיון והכרעה
9. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור ושמענו את טיעוני הצדדים בדיון, מצאנו כי יש לקבל את הערעור ולהחמיר את עונשי המאסר בפועל שהושתו על המשיבים. כידוע, נקודת המוצא היא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש המאסר שהושת על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור שמורה למקרים חריגים בלבד (ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פס' 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 3.7.2006)). מצאנו על פי הנסיבות שיפורטו להלן כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים הללו.
"תקדימיות" העבירות
10. באי כוח המשיבים טוענים כי קיימת הצדקה לכך שבית המשפט המחוזי לא מיצה את הדין עם המשיבים, שכן מדובר בפרשה תקדימית של עבירות הימורים אשר התבצעו באמצעות רשת האינטרנט (להלן: הימורים מקוונים), ובמקרים מסוג זה, כאשר גזרי הדין הם הראשונים בעניין, נוהג בית המשפט להקל בעונש. אין בידינו לקבל את הטענה. ראשית, המשיבה הפנתה אותנו לכך שכבר בשנת 2005 הצהירה פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל על אי החוקיות של הימורים מקוונים, וכי בכוונת רשויות האכיפה לפעול נגד התופעה (ראו גם: עפ"ג 11620-05-11 דותן נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 6.9.2011)). במסגרת זו נשלחו למספר אתרי הימורים מקוונים מכתבי אזהרה המתרים בהם לחדול מפעילותם הבלתי חוקית, וכן בוצעו פעולות נגד חברות שפרסמו אתרי הימורים מקוונים ונגד חברות כרטיסי האשראי אשר אפשרו סליקה ואישור עסקאות הנוגעות להימורים מקוונים.
11. שנית, לא מדובר במקרה הראשון שבו התייחס בית משפט לאי החוקיות בהימורים מקוונים (ראו: ב"ש 1153/02 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"מ תשס"א(2) 728, 754 (2002) (להלן: פרשת אברג'יל); מ' (ראשל"צ) 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון, עמ' 14 להחלטה ([פורסם בנבו], 29.1.2007) (להלן: פרשת קרלטון)). בפרשת אברג'יל קבע בית המשפט המחוזי שהאיסור על משחקים אסורים והימורים בחוק חל גם על הימורים מקוונים:
"גם חוק שנחקק בעבר לפני חידוש טכנולוגי זה או אחר, ניתן ליישום גם ביחס לאותו אמצעי טכנולוגי. הפרשנות של החוק מבוססת על תכלית החקיקה ולא על אמצעי טכני זה או אחר. כפי שניתן לפסוק ביחס לחתימת חוזה בפקסימיליה על-פי עקרונות הצעה וקיבול הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, גם כאשר החל השימוש בפקסימיליה רק לאחר חקיקת חוק זה, כך גם ניתן ליישם את הוראות חוק העונשין, העוסק במשחקים אסורים גם ביחס לטכנולוגיות שהומצאו לאחר חקיקתו."
בפרשת קרלטון קבע בית משפט השלום כי האיסורים העוסקים במשחקים אסורים, הימורים והגרלות בחוק חלים על אתרי הימורים מקוונים המאפשרים לישראלים להמר בהם, ואין נפקא מינה לכך שהשרתים של אתרים אלה נמצאים בחו"ל ושהדין שם מאפשר הימורים. בית המשפט ציין את הדברים הבאים:
"אל לה למערכת המשפט לעמוד מנגד ולהסכים עם אלה האומרים, "קיימת פירצה בחוק" אשר כוונתם שככל שמדובר בהימורים באינטרנט אין מקום לאכיפת החוק על מארגני ההימורים אך משום שאלה מצאו להם מקלט מחסה ומגן בארצות בהן ההימורים אינם בלתי חוקיים. על החברה לעשות הכל כדי להגן על פרטיה מפני אלה העושים כדי לפגוע בערכים חברתיים מוגנים."
יצוין כי ערר שהוגש על החלטה זו לבית המשפט המחוזי נדחה (ב"ש 90861/07 קרלטון נ' יחידה ארצית לחקירות הונאה ([פורסם בנבו], 17.6.2007)).
12. מעבר לכך, גם לא מדובר במקרה הראשון שבו הורשעו נאשמים בעבירות הימורים מקוונים (ראו: ת"פ 6655-03-10 מדינת ישראל נ' שאולי ([פורסם בנבו], 18.11.2010) (להלן: פרשת שאולי)). בפרשת שאולי (עמוד 8 לגזר דינם של נאשמים 5 ו-6 מיום 22.3.2011) נכתב כדלקמן:
"המדובר בפרשה תקדימית מסוגה, ובגזר דין ראשון מסוגו בעבירת הימורים מקוונות. תקדימיות גזר הדין הינה גם בכך שלראשונה מוטלת אחריות פלילית לא רק על מי שנטען להיות  מי שעומד בראש הפירמידה, אלא גם על מי שתפקידו התמצה במערך הטכני של התמיכה באתר. בנסיבות אלה, מן הראוי כי לא ימוצה הדין עם הנאשמים."
ברי כי משהייתה פרשת שאולי הפרשה התקדימית בעניין הימורים מקוונים, ומשעובדה זו שימשה שם כשיקול לקולא, אין עוד שיקול זה יכול לעמוד למשיבים בענייננו.
13. שלישית, הנאשמים היטיבו להסוות את פעילותם הענפה, הן באמצעים טכנולוגיים והן באמצעות הטמעת מחזור כספי ההימורים במחזור הכספים של העסק. בנוסף, שילמו המשיבים לעובדים האחרים באתר את כספם במזומן וללא כל תיעוד. הדעת נותנת שלא כך נוהג אדם שסבור כי פעילותו הינה חוקית. נהפוך הוא, מדובר בפעילות אסורה שבאופן יזום, מתוכנן ומקיף הוסוותה מתוך רצון להמשיך בעשייתה ולא להיתפס.
תכליות האיסור על הימורים
14. בית משפט זה עמד על התכליות העומדות ביסוד האיסור על הימורים ומשחקים אסורים (עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 796-795 (2004)). התכלית הראשונה הינה תכלית ערכית  המבוססת על ההכרה שאדם צריך להתפרנס מעבודה או משלח יד לגיטימיים ולא על דרך התעשרות מהירה התלויה בגורל. תכלית זו נועדה לעודד את האדם למצות את יכולתו הפיזית והשכלית בדרך התורמת לעצמו ולחברה (רע"פ 9140/99 רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 349, 358 (2000)). התכלית השנייה עניינה במניעת התמכרות להימורים. ניסיון החיים מלמד כי מספרם של המפסידים בהימורים גדול מאלה המרוויחים מהם. מכאן, שאדם המכור להימורים עלול להביא את עצמו ואת משפחתו להפסדים כספיים, באופן שהוא עלול להפוך לנטל עליהם ועל החברה בכללותה, וכן לדרדרו לפשיעה על מנת למזער את הפסדיו או כדי להמשיך ולממן את ההימורים (ראו לדוגמה: ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 2.8.2006)). תכליות אלה נכונות, ואף ביתר שאת, גם ביחס להימורים מקוונים, כפי שיפורט להלן.
15. ניתן לתמצת את ההבדלים בין עבירות "פיזיות" לבין עבירות המבוצעות באמצעות רשת האינטרנט בשניים (להלן: עבירות מקוונות) (ראו: אסף הרדוף הפשע המקוון 25-23 (2010) (להלן: הפשע המקוון); Orin S. Kerr Computer Crime Law 1-6 (2006)). עבירות מקוונות מגדילות את מספר הקורבנות הפוטנציאליים, שכן פשע מקוון ניתן לחזרה אוטומטית של אלפי פעמים ללא מאמץ נוסף מצד המבצע. מאפיין זה הופך את הפשע המקוון למסוכן יותר עבור הקורבנות ומשתלם יותר עבור המבצע. ההבדל השני נוגע לעובדה כי יכולת האכיפה של עבירות מקוונות נחותה בהרבה, שכן מאפייני רשת האינטרנט מאפשרים למבצע העבירה להסוות את פעילותו ולהישאר אנונימי, ובכך להקשות עד מאוד על היכולת לזהות את העבירות ואת מבצען. עניין נוסף המקשה על יכולת הגילוי והאכיפה של עבירות מקוונות הוא שהן אינן מתוחמות בתוך טריטוריה אחת מוגדרת, במובן זה שמבצע העבירה, קורבנותיה וזירת העבירה יכולים להיות במקומות ואף במדינות שונות לחלוטין.
16. ההימור המקוון חמור מההימור "המסורתי" בפרט. ראשית, הימור מקוון מאפשר לאנשים להמר בפרטיות ובנוחיות מביתם בכל שעות היממה, וזאת בשונה מהצורך להגיע למקום הימורים פיסי במקום מסוים ובהתחשב בשעות הפתיחה שלו. במובן זה, רשת האינטרנט מאפשרת למארגני ההימורים להגיע אל פתח ביתם של מספר בלתי מוגבל של מהמרים. שנית, הימורים מקוונים עלולים לחשוף גם קטינים, הפגיעים במיוחד, להתמכרות להימורים, שכן ברשת האינטרנט קשה יותר להבחין בין קטין לבין בגיר. שלישית, קשה להבטיח את יושר והוגנות המשחקים המקוונים. בנוסף, קיים חשש כי אתר המארגן הימורים ינצל את המידע הכלכלי שמספק לו המהמר על מנת לגנוב אותו או את "זהותו". רביעית, מאפייניו הייחודיים של ההימור המקוון, ובכלל זה – מהירותו, אופיו הבינלאומי והאנונימיות שלו, יחד עם פוטנציאל ההעברה של סכומי כסף כבירים, עשויים למשוך מלביני הון להימורים באינטרנט, באופן שיקשה מאוד על המעקב אחר התנהלותם הכלכלית. חמישית, העובדה כי הימור מקוון מאפשר לאדם להשתמש בכרטיס אשראי, בצירוף התחושה הוירטואלית שהוא מעניק, מעצימים את החשש כי המהמר יהמר לא רק על תכולת ארנקו, אלא על תכולת חשבון הבנק שלו ושל התלויים בו (להרחבה בסוגיות אלו ראו: הפשע המקוון, בעמ' 299, 304-303).
לסיכום, התכליות העומדות בבסיס האיסור על הימורים ומשחקים אסורים מתגשמות במלואן ואף ביתר שאת עת עסקינן בהימורים מקוונים, ומכאן החשיבות שבענישה מחמירה ומרתיעה בעבירות אלה וסיוע להן. נציין, כי בית משפט זה עמד על כך שבגין עבירות של ארגון הימורים ומשחקים אסורים יש להשית עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית:
"צדק בית המשפט המחוזי בהטילו על המערערים גם עונש של מאסר בפועל משמעותי וזאת חרף העובדה כי מדובר במקרה ראשון, בו בית המשפט הרשיע בעבירות כלכליות אשר בוצעו תוך כדי ביצועה של עבירת החזקה וניהול מקום למשחקים אסורים, ואין מקום להקל ראש בעבירות מסוג זה, נהפוך הוא, יש למצות את הדין עם עבריינים המבצעים עבירות חמורות מעין אלו כדי להוקיע את הרעה החולה מחברה השואפת להיות חברה מתוקנת וזאת על מנת להבריאה." (ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 721, 726 (2004) (להלן: פרשת מלכה)).
זאת, על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בארגון הימורים מקוונים.
מן הכלל אל הפרט
17. במקרה דנן, פרט לאברם, שהינו בעל העסק, המשיבים היו האורגנים הבכירים ביותר באתר ההימורים. כזכור, המשיבים תחזקו ותפעלו את האתר, גייסו מתכנתים, מפעילים טכניים, מהמרים וראשי קבוצות, והכול למען השגת מטרתו של האתר. זאת במשך מספר שנים של פעילות אסורה ומוסווית, שבהן ייצרו לאתר הכנסות של עשרות מיליוני ש"ח. לא ניתן לקבל את הטענה כי משלא הוגש כתב אישום נגד אברם, אזי המשיבים הם בבחינת "לוויינים". אם כי, העובדה שלא הוגש נגדו כתב אישום נלקחה על ידינו בחשבון במסגרת מכלול השיקולים. כאמור, פעילותם הענפה של המשיבים היא שאפשרה את תפעולו ושגשוגו של האתר. בנוסף, יש לזכור כי בדומה לאברם, למשיבים ניתנה ההרשאה הרחבה ביותר ל"מערכת הניהול" באתר, ועניין זה לבדו מעיד על מקומם הרם של המשיבים בהיררכיה הארגונית. בהקשר זה, מפנים המשיבים והמערערת לעובדה כי דינם של מספר מעורבים אחרים בפרשה נגזר אף הוא, והם נידונו לעבודות שירות בלבד (ת"פ 15384-05-10 מדינת ישראל נ' נהרדע ([פורסם בנבו], 27.6.2010) (להלן: פרשת נהרדע); ת"פ 14974-05-10 מדינת ישראל נ' עובד, גזר דינו של נאשם 10 – מתן רבי ([פורסם בנבו], 8.11.2010) (להלן: פרשת רבי); ת"פ 3426-02-11 מדינת ישראל נ' פנדו ([פורסם בנבו], 11.1.2012) (להלן: פרשת פנדו)). רבי ונהרדע עבדו במשרדו של אברם והטמיעו את כספי ההימורים במחזור הכספים של העסק ולכן הורשעו בעבירות הלבנת הון בלבד. בפרשת פנדו הורשעו 4 ראשי קבוצות באתר. על כל ששת נאשמים אלה הושתו עונשי מאסר של עד 6 חודשים, אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות, וזאת במסגרת הסכמה מוגדרת לעניין העונש. לא ניתן לגזור מעונשי המאסר שהושתו על רבי, נהרדע וראשי הקבוצות גזירה שווה לעניינם של המשיבים, שכן תפקידם של המשיבים בהיררכיה הארגונית של האתר היה בכיר משמעותית ובעניינם לא הייתה הסכמה מוגדרת לעניין העונש, שכן המערערת עמדה על כך שיושת עליהם עונש של מאסר בפועל.
18. מעבר לכך, חומרתו של המקרה שבפנינו מתחדדת נוכח העובדה כי בנוסף לעבירות ארגון ההימורים, הורשעו המשיבים גם בעבירות רבות של הלבנת הון בהיקפים משמעותיים. בית משפט זה עמד על חומרתה של תופעת הלבנת הון וקבע ש"היא תופעה בעלת פוטנציאל הרס עצום, ובפרט מבחינה כלכלית וחברתית. הלבנת הון היא שמאפשרת לעבריינים לבצע ואף להרחיב את מנעד העבירות שבביצוען הם נוטלים חלק" (ראו: ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, פס' 233 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 12.7.2010) (להלן: פרשת תענך)). רף הענישה בגין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון הינו ברמה של מאסר בפועל (ראו למשל: ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 20.12.2007)). לא כל שכן כאשר עבירות של הלבנת הון מצטרפות לעבירות נוספות. ואכן, במספר מקרים שבהם נעברו עבירות הימורים יחד עם עבירות הלבנת הון הושתו על הנאשמים עונשי מאסר בפועל בלתי מבוטלים. כך למשל, בפרשת מלכה דחה בית משפט זה ערעור שהוגש על חומרת העונש שהושת על שני נאשמים שהורשעו בעבירות של ניהול מקום למשחקים אסורים, עבירות מס, מרמה והלבנת הון, והושת עליהם עונש של 36 חודשי מאסר בפועל בנוסף לקנס כספי בסך מיליוני ש"ח.
המשיבים מפנים בטיעוניהם לת"פ 6740-11-11 מדינת ישראל נ' רביב ([פורסם בנבו], 26.12.2011) (להלן: פרשת רביב). גם בפרשת רביב, בדומה למקרה שבפנינו, נעברו עבירות הימורים מקוונים בד בבד עם עבירות של הלבנת הון. בפרשה זו הושתו על הנאשם המרכזי 20 חודשי מאסר בפועל וקנס בסך 3.55 מיליון ש"ח. יתר המעורבים, אשר שימשו כמתכנתים וכמפעילים טכניים באתר נידונו ל-6-3 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות. באי כוח המשיבים טוענים כי עונשי המאסר שהושתו על המשיבים תואמים לעונשים שהושתו על כל הנאשמים בפרשת רביב פרט לנאשם המרכזי, ומכאן שאין להתערב בעונשם. לדעתנו, אין ללמוד מעונשי המאסר הקלים שהושתו על המתכנתים והמפעילים הטכניים בפרשת רביב לענייננו, שכן תפקידם של אלה היה טכני במהותו ודרגתם בהיררכיה הארגונית הייתה נמוכה משמעותית מזו של המשיבים.
מסקירה השוואתית זו עולה, אפוא, כי ככלל העונש הראוי בגין עבירות של ניהול וארגון משחקים אסורים והימורים במשולב עם עבירות של הלבנת הון הינו עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית.
19. המערערת השיגה על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המשיבים לא היו שותפים לרווחים שהפיק אברם מכספי ההימורים, שכן למעשה הכנסותיהם היו שכר עבודה ולא אחוזים מהרווחים שהופקו כתוצאה מהעבירות שביצעו. אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיבים הפיקו טובת הנאה מפעילותם העבריינית. שווי הרכוש שחולט מהם מלמד על היקפה. בנסיבות אלה, סבורים אנו כי צודקת המשיבה כי לא היה מקום לשקול לזכות המשיבים את העובדה שלא היו שותפים כביכול לרווחים שהפיק אברם מכספי ההימורים.
20. לא מצאנו לקבל את טענת בא כוחו של חכמון לפיה מעורבותו בביצוע העבירות הייתה מצומצמת מזו של יתר המשיבים וכי הוא הסכים לכרוך את עניינו אליהם רק בשל התעקשותה של המערערת. חכמון הסכים להיכלל בהסדר הטיעון, אשר פרט לעניין משך פעילותו של כבירי, לא איבחן במידת מעורבותם של שלושת המשיבים. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו בדבר מעורבות מצומצמת והשית על שלושת המשיבים עונש מאסר זהה. בפנינו לא הוצגה כל ראיה להיקף מעורבות מצומצם ולפיכך לא מצאנו טעם לאבחן את עניינו של חכמון מיתר המשיבים. ככל שסבור היה כי כריכתו בהסדר הטיעון יחד עם יתר המשיבים גורמת לו עיוות דין, יכול היה בא כוחו לסרב לכך.
21. באי כוח המשיבים מבקשים כאמור להתחשב בנסיבותיהם האישיות וסבורים כי יש בהן כדי להצדיק את דחיית הערעור. אכן, נסיבות חייהם של המשיבים אינן פשוטות. עם זאת, חומרתם הרבה של מעשיהם וביצועם במשך שנים ובהיקפים משמעותיים ביותר אינה מאפשרת להותיר את עונש המאסר שהושת עליהם כמות שהוא. בפרשה שלפנינו בוצעו עבירות כלכליות חמורות, אשר לגביהן קבע בית משפט זה כי יש לייחס משקל נמוך לעובדה כי הנאשם הוא אדם נורמטיבי:
"התפישה כלפי העבריינים בעבירות אלה הפכה פחות "פייסנית" משהובהר כי אמנם בדרך כלל אין מדובר בפושעים מועדים אלא באזרחים שומרי חוק ונורמטיביים לכאורה, אך העובדה שביצעו עבירות מתוך בצע כסף ולא מתוך מצוקה כלשהי, תוך נכונות לפגוע בציבור, יש לה חומרה ייחודית המחייבת תגובה עונשית הולמת ומרתיעה." (ע"פ 2103/07 הורביץ נ' מדינת ישראל, פס' 339 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 31.12.2008)).
ואכן, המשיבים הם אנשים נורמטיביים ביסודם ונטולי עבר פלילי, למעט כבירי, אולם עניין זה לא מנע מהם לעשות את שעשו במשך שנים ובהיקפים של עשרות מיליונים. מעבר לכך, כבירי הורשע בעבר בעבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה בנוגע להימורים בספורט, אשר בגינה הושתו עליו 3 חודשי עבודות שירות. עונש זה לא הרתיע אותו מביצוע העבירות בתיק שבפנינו במשך שנים, ומכאן הצורך בענישה שיהיה בה כדי להרתיעו מביצוע מעשים דומים בעתיד. בית המשפט המחוזי זקף כאמור לזכותם של המשיבים את העובדה כי הודו בכתב האישום, הביעו צער וחרטה ולקחו אחריות על מעשיהם. עם זאת, דעתנו היא שאין בכל אלה כדי להקל עם המשיבים עד כדי העונש שהושת עליהם.
חילוט קופת הגמל
22. המערערת השיגה גם על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לחלט את קופת הגמל של חכמון, מן הטעם שככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות ואין לה קשר אליהן. המערערת טוענת כי כאשר עסקינן בחילוט לפי סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון אין כל הכרח כי לרכוש המחולט יהא קשר לעבירה.
הסעיף המסמיך את בית המשפט לחלט רכוש לפי חוק איסור הלבנת הון הוא 21, ולשונו היא כדלקמן:
21. (א) הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4, יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא -
(1) רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;
(2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך.
(ב) לענין סעיף זה, "רכושו של הנידון" – כל רכוש שנמצא בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו.
בית משפט זה עמד על כך שסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון מאפשר לחלט רכוש בשווי הרכוש הקשור בעבירה לפי החוק, ואין צורך שלרכוש המחולט עצמו יהיה קשר לביצוע העבירה. מכאן, שניתן לחלט אף מרכוש כשר וחוקי לחלוטין, ובלבד שהוא שווה ערך לרכוש הקשור בעבירה (פרשת תענך, פס' 257 לפסק הדין; ראו גם: יעל גרוסמן ורוני בלקין איסור הלבנת הון – להלכה ולמעשה 141-140 (2006)).
פרשנות זו נלמדת גם מההיסטוריה החקיקתית של חוק איסור הלבנת הון. בדברי ההסבר לסעיפי החילוט בהצעת חוק הלבנת הון, התשנ"ט-1999, הוצע לאפשר חילוט של רכוש שלגביו נעברה עבירה לפי החוק. כמו כן צוין שם כי סעיפי החילוט תואמים את הוראות סעיפים 36א-ט בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים) שעוסקים בחילוט (עמוד 427 להצעת החוק). הוראת סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים קובעת כי נדרשת זיקה בין הרכוש המחולט לבין ביצוע העבירות לפי הפקודה. נראה כי כוונתו הראשונית של המחוקק בהצעת החוק לאיסור הלבנת הון הייתה אפוא כי גם בחילוט על פי החוק לאיסור הלבנת הון תידרש זיקה כאמור. אלא שסעיפי החוק שהתקבלו לבסוף לא אימצו את נוסחה של פקודת הסמים המסוכנים כלשונה, כפי שהוצע בהצעת החוק, ונקבע כי לא נדרשת זיקה כאמור, פרט לשווי הרכוש המחולט. פרשנות זו מגשימה גם את תכלית החילוט שנועד "לשלול מן העבריין את הרווח הכלכלי שלמענו ביצע את עבירת המקור ולמנוע, למעשה, הענקת תמריצים לביצוע עבירות כאמור" (פרשת תענך, פס' 260 לפסק הדין). שהרי, אילו נדרשה הייתה זיקה ישירה בין הרכוש המחולט לבין ביצוע העבירה לפי החוק, אזי העבריין היה יוצא נשכר במצבים שבהם הוא בזבז או הבריח את "הרכוש האסור", אולם נותרו בידו כספים "כשרים" שאותם לא ניתן לחלט מאחר שאין בינם ובין ביצוע העבירה את הזיקה הנדרשת.
23. בענייננו, סבר בית המשפט המחוזי כי קיים ספק באשר למקורות קופת הגמל מושא החילוט שכן ככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות. לאור ההלכה שיצאה מבית משפט זה, אין בטעם זה כדי למנוע את החילוט, שכן יהיו מקורות קופות הגמל אשר יהיו, ניתן לחלט אותה כל עוד שווי הכספים שבה, בהתווסף לשווי הרכוש האחר שחולט ממנו, אינו עולה על שווי הרכוש שלגביו ביצע חכמון את העבירות. נוכח העובדה שחכמון הודה כי ביצע עבירות הלבנת הון בהיקפים של עשרות מיליוני ש"ח, והרכוש שחולט ממנו נמוך משמעותית מהיקף זה ובהתחשב באמור לעיל, הננו מורים על חילוט קופת הגמל.
סיכום
24. במקרה דנן ביצעו המשיבים עבירות חמורות ביותר של ניהול וארגון משחקים אסורים מקוונים. חומרתו של המקרה מתחדדת כאמור נוכח העובדה כי העבירות בוצעו באמצעות האינטרנט עם קהל יעד רחב ביותר ובנוסף אליהן נעברו גם עבירות של הלבנת הון בהיקפים משמעותיים. מדובר בפעם הראשונה בה מטווה בית משפט זה את מדיניות הענישה בעבירות הימורים מקוונים וכאמור, דעתנו היא כי ככלל יש להשית בגינן עונש מאסר בפועל לתקופה ממושכת, שיש בה כדי להרתיע את העבריין הספציפי כמו גם עבריינים פוטנציאליים. עם זאת, מאחר שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם נאשמים, ובודאי לא כאשר עונש המאסר מוטל לראשונה על ידי בית משפט זה, אנו מקבלים את ערעור המדינה ומעמידים את עונש המאסר בפועל על 12 חודשים בלבד.
הערעור, אפוא, מתקבל במובן זה שעל כל אחד מהמשיבים 1, 2 ו-3 יוטל עונש של 12 חודשי מאסר בפועל. בנוסף, בעניינו של חכמון, כאמור, אנו מורים על חילוט סך של 86,863 ש"ח מקופת הגמל "גדיש" (חשבון מספר 40201956 בבנק הפועלים) וזאת לא יאוחר מיום 30.6.12. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.
5129371
ע' ארבל 54678313-6889/11
54678313 ניתן היום, כ"ב באייר תשע"ב (14.5.12).
ש ו פ ט ת           ש ו פ ט ת             ש ו פ ט
_________________________

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ  6889/11 
לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט  י' דנציגר
המערערת: מדינת ישראל נ  ג  ד     המשיבים: 1. אלירן עובד 2. דוד חכמון 3. אדיר כבירי ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 8.9.2011 ב-ת"פ 14974-05-10 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: ט"ז בשבט התשע"ב (9.2.2012)
בשם המערערת: עו"ד ד"ר מאיר אבן-חן; עו"ד ערן בנאי
בשם המשיב 1: עו"ד דורון רוזנברג; עו"ד נוריאל אורבשם המשיב 2: עו"ד ליאור אפשטיין בשם המשיב 3:
בשם שרות מבחן למבוגרים: עו"ד אלעד רט גב' ברכה וייס

פסק-דין
השופטת ע' ארבל:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 14974-05-10 [פורסם בנבו] (כבוד השופט צ' גורפינקל), אשר השית על המשיבים עונש של שנתיים מאסר, מתוכן 6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות, והיתרה לריצוי על תנאי; קנס כספי בסך 300,000 ש"ח על כל אחד מהמשיבים 1 ו-2; וכן חילוט של רכוש וכסף. 
העובדות הצריכות לעניין
1. המשיבים הורשעו על יסוד הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במהלך שנת 2004 גויסו המשיבים 1 ו-2 על ידי אריה אברם (להלן: אברם), בעל משרד העוסק במתן שירותי מטבע (להלן: העסק). עובר לשנת 2005 גויס המשיב 3 על ידי אחרים. המשיבים גויסו לשם החזקה וניהול מקום להימורים באמצעות אתר ברשת האינטרנט. האתר הוקם בחודש אפריל 2004, ומאז תפעלו אותו המשיבים בצוותא, תוך הסתייעות באנשי מקצוע שגייסו, ביניהם מתכנתים, מפעילים טכניים, ראשי קבוצות ומהמרים. אחד המתכנתים שגייסו המשיבים יצר "מערכת ניהול" שריכזה את כלל חשבונות המהמרים באתר, הציגה וחישבה לכל בעל תפקיד באתר נתונים הנוגעים לו על פי הרשאה ייחודית, כאשר לאברם ולמשיבים ניתנה ההרשאה הרחבה ביותר במערכת. כמו כן, גרמו המשיבים להסוואת מיקום האתר, באופן שיראה כאילו אינו פועל ממדינת ישראל, בין באמצעות חברה ה"מארחת" אתרים, ובין באמצעות חיבור לשרת בהולנד. בנוסף, על מנת לטשטש את מקורם של כספי ההימורים, הזרימו אותם המשיבים לעסק של אברם, והטמיעו אותם במחזור הכספים שלו. האתר פעל במשך כארבע שנים עד למעצר המשיבים בשנת 2008, כאשר בתקופה זו הפיק האתר הכנסות בסך עשרות מיליוני ש"ח מכספי ההימורים. 
2. בעקבות הודאתם, הורשעו המשיבים בעבירות של איסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); איסור החזקה וניהול לפי סעיף 228 לחוק; ניסיון לאיסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק בצירוף סעיף 20 לחוק; ואיסור הלבנת הון לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון).
3. הסדר הטיעון כלל הסכמה לפיה יוכנו בעניינם של המשיבים תסקירי שירות מבחן. מתסקיר שירות המבחן של המשיב 1 (להלן: עובד) עלה כי הוא בן 27, נשוי אשתו בהיריון והוא בעל עבר נקי. במהלך שירותו הצבאי נרצחה חברתו לשעבר בפיגוע טרור. עם מעצרו הוא נכנס לחרדה מהצפוי לו והחל טיפול פסיכיאטרי במהלכו נמצא שהוא סובל מדיכאון ותסמיני חרדה והוא החל בטיפול תרופתי. הפסיכיאטר המטפל הביע חשש כי הטלת מאסר בפועל על עובד עלולה לגרום להשלכות קשות על מצבו הנפשי וקיים סיכון לחייו עקב כך. זו הייתה גם התרשמותו של שירות המבחן, אשר המליץ להסתפק בהשתת מאסר בדרך של עבודות שירות בלבד. מתסקירו המשלים של עובד עולה כי הוא ממשיך בטיפול רגשי ותרופתי וכי הוא מביע רצון גדול לשינוי. שירות המבחן חזר על המלצתו להימנע מהשתת עונש מאסר בפועל על עובד, שכן זה עלול לגדוע את הטיפול שהוא זקוק לו ויביא לרגרסיה במצבו. מתסקירו של המשיב 2 (להלן: חכמון) עלה כי הוא בן 40, נשוי, אב לשניים ובעל עבר נקי. שניים מאחיו נפטרו בצעירותם ממחלה ואח נוסף נהרג בלבנון, ועקב כך התקשו הוריו להוות עבורו דמויות הוריות מכוונות ותומכות. עם שחרורו ממעצר פנה חכמון לטיפול פסיכולוגי והופנה גם לפגישות עם פסיכיאטר אשר בעקבותיהן החל בטיפול תרופתי. שירות המבחן התרשם כי השתת עונש מאסר בפועל על חכמון תסכל את מאמציו לתפקוד תקין ונורמטיבי, ולכן גם בעניינו המליץ להסתפק בעבודות שירות. מתסקירו המשלים של חכמון עולה כי הוא ממשיך בטיפול הפסיכולוגי והתרופתי, ושירות המבחן חזר על המלצתו להסתפק בעניינו בהשתת עבודות שירות.
מתסקירו של המשיב 3 (להלן: כבירי) עלה כי הוא בן 30, נשוי ואב לילד. כבירי הורשע בשנת 2007 בסיוע לקבלת דבר במרמה בנוגע להימורים בספורט. עוד עלה כי כבירי הביע רצון להיעזר במסגרת טיפולית לשם התמודדות עם קשייו הרגשיים, ולפיכך המליץ שירות המבחן על דחיית הדיון בטיעונים לעונש לשם בחינת אפשרויות טיפוליות לגביו. יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא דחה את המועד. מתסקירו המשלים של כבירי עולה כי הוא מתקשה לעמוד בעלות הטיפול הפסיכולוגי הפרטני שבו החל ושירות המבחן המליץ להותיר את גזר הדין על כנו ולשלבו בקבוצה טיפולית במסגרת השירות.
4. בגזר הדין שניתן ביום 8.9.11, עמד בית המשפט המחוזי על כך שבעבירות שבהן הורשעו המשיבים יש צורך בהטלת עונש מאסר בפועל, בין היתר לשם הרתעה ומניעה. עם זאת, החליט בית המשפט לגזור על המשיבים עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות וזאת משני טעמים מרכזיים. ראשית, ניתן משקל רב לנסיבותיהם האישיות של המשיבים, ולהמלצת שירות המבחן בעניינם. שנית, ניתן משקל משמעותי לאופן התנהלותם של המשיבים במשפט, ובפרט להודאתם וללקיחת האחריות מצידם, שהובילה בין היתר גם לחיסכון בזמן שיפוטי. בית המשפט ציין כי הטלת קנס משמעותי על המשיבים מאזנת את עונש המאסר הקל שהושת עליהם. כן צוין שבצד הטלת העונשים חולטו כספים ורכוש, ובכך יש משום הכבדה כלכלית נוספת על המשיבים. עוד יצוין כי בית המשפט החליט שלא לחלט סך של 86,863 ש"ח שהצטברו בקופת הגמל של המשיב 2, מן הטעם שככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות ולפיכך אין לה קשר לביצוען.

טענות הצדדים
5. המערערת סבורה שעונש המאסר שהושת על המשיבים אינו הולם את חומרת העבירות שבהן הורשעו ואת נסיבות ביצוען, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי המשיבים עסקו בפעילות העבריינית באופן יומיומי במשך שנים, תוך מודעות ברורה לאופי העברייני של מעשיהם, וכל זאת לשם בצע כסף. שנית, חומרת המעשים של המשיבים מתחדדת נוכח המפגש בין עבירות ההימורים לעבירות הלבנת ההון, שפוגעות הן במהמרים ומשפחותיהם, והן באינטרסים כלכליים ולאומיים של המדינה ובשלטון החוק. שלישית, המשיבים ביצעו את העבירות באמצעות רשת האינטרנט, המאפשרת לבצע עבירות הימורים והלבנת הון בהיקף בל יתואר. לשיטתה, עניין זה מלמד על עומק התחכום והיצירתיות שהושקעו בביצוע המעשים. רביעית, בית המשפט המחוזי נקלע לכלל טעות כאשר ציין בגזר דינו כי המשיבים לא היו שותפים לרווחים שהופקו מהעבירות שבוצעו, וכי הכנסותיהם הסתכמו בשכר העבודה שקיבלו, שכן מדובר בטענה עובדתית שלא הוכחה ושאינה נתמכת בעובדות כתב האישום שבהן הודו המשיבים. חמישית, בית המשפט נתן משקל גדול מדי לנסיבותיהם האישיות של המשיבים עת קבע עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. שישית, עונשי המאסר שהושתו על המשיבים זהים לאלה שהושתו על שני נאשמים אחרים בפרשה, אשר הורשעו בהלבנת הון בלבד, ושהיקף מעורבותם מצומצם פי כמה. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הורה שלא לחלט את קופת הגמל של חכמון מן הטעם שהיא נפתחה עובר לביצוע העבירות. שכן, לטענתה החוק לאיסור הלבנת הון מסמיך את בית המשפט לחלט את רכושו של הנדון, גם אם הרכוש הושג שלא באמצעות ביצוע העבירה.
6. בא כוחו של עובד סבור כי בית המשפט המחוזי לא סטה מרף הענישה המקובל בתיקים דומים. לטענתו, כתב האישום הצטמצם, ולקח זמן רב להגיע להסכמה בין הצדדים. בקשר לטענת המערערת בעניין הרווח הכספי שהניבו ההימורים, נטען כי המשיבים אינם הבעלים וגם לא היו שותפים לרווחים בדומה לראשי הקבוצות, אשר קיבלו את שכרם כאחוז מההימורים. בנוסף, נטען כי מדובר בפרשה הראשונה של הימורים באינטרנט, ויש בכך כדי להוות שיקול משמעותי לקולא. עוד נטען כי לנוכח נסיבותיו האישיות של עובד, המלצת שירות המבחן, הקנס הגבוה שהושת עליו, הצער והחרטה העמוקה שהביע והודאתו שחסכה זמן שיפוטי ניכר, אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
7. בא כוחו של חכמון סבור כי השיקול המרכזי לקולא בעניינם של המשיבים הוא עצם ההודאה בכתב האישום, שכן מדובר בפרשה תקדימית – זוהי ההלכה שממנה והלאה יקום וייפול דבר, ומכאן החשיבות שבהקלה עם המשיבים שהודו ולא ניהלו הוכחות. בנוסף, נטען כי מרגע ש"אדון העבירה", קרי אברם, הוצא מכתב האישום אזי המשיבים הפכו להיות "לוויינים". בנוסף, נטען כי המדינה היא שהתעקשה לכבול את עניינם של המשיבים יחד על אף שקיימים ביניהם הבדלים מבחינת היקף המעורבות ומשך הפעילות. יתכן שעניין זה הוביל להשתת עונשים מקלים זהים על שלושת המשיבים, אולם אין להתעלם מעניין זה. לפיכך סבור בא כוחו של חכמון כי אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
8. בא כוחו של כבירי מצטרף לטענות יתר המשיבים ומוסיף באשר לנסיבותיו האישיות. כבירי גדל בבית בו שררה מצוקה כלכלית קשה ואביו הפעיל כלפי אימו אלימות. למרות זאת, כבירי סיים בגרות מלאה ושירת שירות מלא בצה"ל. ברקע מעשיו עמד רצון לעשות כסף מהיר ובכך לעזור למשפחה. נטען כי בשנים האחרונות הוא התבגר, התחתן והפך לאב ומצפה לילד שני, כיום הוא מצליח בעבודתו ומאז מעצרו לא נפתחו נגדו תיקים פליליים חדשים.
דיון והכרעה
9. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור ושמענו את טיעוני הצדדים בדיון, מצאנו כי יש לקבל את הערעור ולהחמיר את עונשי המאסר בפועל שהושתו על המשיבים. כידוע, נקודת המוצא היא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש המאסר שהושת על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור שמורה למקרים חריגים בלבד (ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פס' 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 3.7.2006)). מצאנו על פי הנסיבות שיפורטו להלן כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים הללו.
"תקדימיות" העבירות
10. באי כוח המשיבים טוענים כי קיימת הצדקה לכך שבית המשפט המחוזי לא מיצה את הדין עם המשיבים, שכן מדובר בפרשה תקדימית של עבירות הימורים אשר התבצעו באמצעות רשת האינטרנט (להלן: הימורים מקוונים), ובמקרים מסוג זה, כאשר גזרי הדין הם הראשונים בעניין, נוהג בית המשפט להקל בעונש. אין בידינו לקבל את הטענה. ראשית, המשיבה הפנתה אותנו לכך שכבר בשנת 2005 הצהירה פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל על אי החוקיות של הימורים מקוונים, וכי בכוונת רשויות האכיפה לפעול נגד התופעה (ראו גם: עפ"ג 11620-05-11 דותן נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 6.9.2011)). במסגרת זו נשלחו למספר אתרי הימורים מקוונים מכתבי אזהרה המתרים בהם לחדול מפעילותם הבלתי חוקית, וכן בוצעו פעולות נגד חברות שפרסמו אתרי הימורים מקוונים ונגד חברות כרטיסי האשראי אשר אפשרו סליקה ואישור עסקאות הנוגעות להימורים מקוונים. 
11. שנית, לא מדובר במקרה הראשון שבו התייחס בית משפט לאי החוקיות בהימורים מקוונים (ראו: ב"ש 1153/02 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"מ תשס"א(2) 728, 754 (2002) (להלן: פרשת אברג'יל); מ' (ראשל"צ) 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון, עמ' 14 להחלטה ([פורסם בנבו], 29.1.2007) (להלן: פרשת קרלטון)). בפרשת אברג'יל קבע בית המשפט המחוזי שהאיסור על משחקים אסורים והימורים בחוק חל גם על הימורים מקוונים:
"גם חוק שנחקק בעבר לפני חידוש טכנולוגי זה או אחר, ניתן ליישום גם ביחס לאותו אמצעי טכנולוגי. הפרשנות של החוק מבוססת על תכלית החקיקה ולא על אמצעי טכני זה או אחר. כפי שניתן לפסוק ביחס לחתימת חוזה בפקסימיליה על-פי עקרונות הצעה וקיבול הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, גם כאשר החל השימוש בפקסימיליה רק לאחר חקיקת חוק זה, כך גם ניתן ליישם את הוראות חוק העונשין, העוסק במשחקים אסורים גם ביחס לטכנולוגיות שהומצאו לאחר חקיקתו."
בפרשת קרלטון קבע בית משפט השלום כי האיסורים העוסקים במשחקים אסורים, הימורים והגרלות בחוק חלים על אתרי הימורים מקוונים המאפשרים לישראלים להמר בהם, ואין נפקא מינה לכך שהשרתים של אתרים אלה נמצאים בחו"ל ושהדין שם מאפשר הימורים. בית המשפט ציין את הדברים הבאים:
"אל לה למערכת המשפט לעמוד מנגד ולהסכים עם אלה האומרים, "קיימת פירצה בחוק" אשר כוונתם שככל שמדובר בהימורים באינטרנט אין מקום לאכיפת החוק על מארגני ההימורים אך משום שאלה מצאו להם מקלט מחסה ומגן בארצות בהן ההימורים אינם בלתי חוקיים. על החברה לעשות הכל כדי להגן על פרטיה מפני אלה העושים כדי לפגוע בערכים חברתיים מוגנים."
יצוין כי ערר שהוגש על החלטה זו לבית המשפט המחוזי נדחה (ב"ש 90861/07 קרלטון נ' יחידה ארצית לחקירות הונאה ([פורסם בנבו], 17.6.2007)).
12. מעבר לכך, גם לא מדובר במקרה הראשון שבו הורשעו נאשמים בעבירות הימורים מקוונים (ראו: ת"פ 6655-03-10 מדינת ישראל נ' שאולי ([פורסם בנבו], 18.11.2010) (להלן: פרשת שאולי)). בפרשת שאולי (עמוד 8 לגזר דינם של נאשמים 5 ו-6 מיום 22.3.2011) נכתב כדלקמן:
"המדובר בפרשה תקדימית מסוגה, ובגזר דין ראשון מסוגו בעבירת הימורים מקוונות. תקדימיות גזר הדין הינה גם בכך שלראשונה מוטלת אחריות פלילית לא רק על מי שנטען להיות  מי שעומד בראש הפירמידה, אלא גם על מי שתפקידו התמצה במערך הטכני של התמיכה באתר. בנסיבות אלה, מן הראוי כי לא ימוצה הדין עם הנאשמים."
ברי כי משהייתה פרשת שאולי הפרשה התקדימית בעניין הימורים מקוונים, ומשעובדה זו שימשה שם כשיקול לקולא, אין עוד שיקול זה יכול לעמוד למשיבים בענייננו. 
13. שלישית, הנאשמים היטיבו להסוות את פעילותם הענפה, הן באמצעים טכנולוגיים והן באמצעות הטמעת מחזור כספי ההימורים במחזור הכספים של העסק. בנוסף, שילמו המשיבים לעובדים האחרים באתר את כספם במזומן וללא כל תיעוד. הדעת נותנת שלא כך נוהג אדם שסבור כי פעילותו הינה חוקית. נהפוך הוא, מדובר בפעילות אסורה שבאופן יזום, מתוכנן ומקיף הוסוותה מתוך רצון להמשיך בעשייתה ולא להיתפס.
תכליות האיסור על הימורים
14. בית משפט זה עמד על התכליות העומדות ביסוד האיסור על הימורים ומשחקים אסורים (עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 796-795 (2004)). התכלית הראשונה הינה תכלית ערכית  המבוססת על ההכרה שאדם צריך להתפרנס מעבודה או משלח יד לגיטימיים ולא על דרך התעשרות מהירה התלויה בגורל. תכלית זו נועדה לעודד את האדם למצות את יכולתו הפיזית והשכלית בדרך התורמת לעצמו ולחברה (רע"פ 9140/99 רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 349, 358 (2000)). התכלית השנייה עניינה במניעת התמכרות להימורים. ניסיון החיים מלמד כי מספרם של המפסידים בהימורים גדול מאלה המרוויחים מהם. מכאן, שאדם המכור להימורים עלול להביא את עצמו ואת משפחתו להפסדים כספיים, באופן שהוא עלול להפוך לנטל עליהם ועל החברה בכללותה, וכן לדרדרו לפשיעה על מנת למזער את הפסדיו או כדי להמשיך ולממן את ההימורים (ראו לדוגמה: ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 2.8.2006)). תכליות אלה נכונות, ואף ביתר שאת, גם ביחס להימורים מקוונים, כפי שיפורט להלן.
15. ניתן לתמצת את ההבדלים בין עבירות "פיזיות" לבין עבירות המבוצעות באמצעות רשת האינטרנט בשניים (להלן: עבירות מקוונות) (ראו: אסף הרדוף הפשע המקוון 25-23 (2010) (להלן: הפשע המקוון); Orin S. Kerr Computer Crime Law 1-6 (2006)). עבירות מקוונות מגדילות את מספר הקורבנות הפוטנציאליים, שכן פשע מקוון ניתן לחזרה אוטומטית של אלפי פעמים ללא מאמץ נוסף מצד המבצע. מאפיין זה הופך את הפשע המקוון למסוכן יותר עבור הקורבנות ומשתלם יותר עבור המבצע. ההבדל השני נוגע לעובדה כי יכולת האכיפה של עבירות מקוונות נחותה בהרבה, שכן מאפייני רשת האינטרנט מאפשרים למבצע העבירה להסוות את פעילותו ולהישאר אנונימי, ובכך להקשות עד מאוד על היכולת לזהות את העבירות ואת מבצען. עניין נוסף המקשה על יכולת הגילוי והאכיפה של עבירות מקוונות הוא שהן אינן מתוחמות בתוך טריטוריה אחת מוגדרת, במובן זה שמבצע העבירה, קורבנותיה וזירת העבירה יכולים להיות במקומות ואף במדינות שונות לחלוטין.
16. ההימור המקוון חמור מההימור "המסורתי" בפרט. ראשית, הימור מקוון מאפשר לאנשים להמר בפרטיות ובנוחיות מביתם בכל שעות היממה, וזאת בשונה מהצורך להגיע למקום הימורים פיסי במקום מסוים ובהתחשב בשעות הפתיחה שלו. במובן זה, רשת האינטרנט מאפשרת למארגני ההימורים להגיע אל פתח ביתם של מספר בלתי מוגבל של מהמרים. שנית, הימורים מקוונים עלולים לחשוף גם קטינים, הפגיעים במיוחד, להתמכרות להימורים, שכן ברשת האינטרנט קשה יותר להבחין בין קטין לבין בגיר. שלישית, קשה להבטיח את יושר והוגנות המשחקים המקוונים. בנוסף, קיים חשש כי אתר המארגן הימורים ינצל את המידע הכלכלי שמספק לו המהמר על מנת לגנוב אותו או את "זהותו". רביעית, מאפייניו הייחודיים של ההימור המקוון, ובכלל זה – מהירותו, אופיו הבינלאומי והאנונימיות שלו, יחד עם פוטנציאל ההעברה של סכומי כסף כבירים, עשויים למשוך מלביני הון להימורים באינטרנט, באופן שיקשה מאוד על המעקב אחר התנהלותם הכלכלית. חמישית, העובדה כי הימור מקוון מאפשר לאדם להשתמש בכרטיס אשראי, בצירוף התחושה הוירטואלית שהוא מעניק, מעצימים את החשש כי המהמר יהמר לא רק על תכולת ארנקו, אלא על תכולת חשבון הבנק שלו ושל התלויים בו (להרחבה בסוגיות אלו ראו: הפשע המקוון, בעמ' 299, 304-303).
לסיכום, התכליות העומדות בבסיס האיסור על הימורים ומשחקים אסורים מתגשמות במלואן ואף ביתר שאת עת עסקינן בהימורים מקוונים, ומכאן החשיבות שבענישה מחמירה ומרתיעה בעבירות אלה וסיוע להן. נציין, כי בית משפט זה עמד על כך שבגין עבירות של ארגון הימורים ומשחקים אסורים יש להשית עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית:
"צדק בית המשפט המחוזי בהטילו על המערערים גם עונש של מאסר בפועל משמעותי וזאת חרף העובדה כי מדובר במקרה ראשון, בו בית המשפט הרשיע בעבירות כלכליות אשר בוצעו תוך כדי ביצועה של עבירת החזקה וניהול מקום למשחקים אסורים, ואין מקום להקל ראש בעבירות מסוג זה, נהפוך הוא, יש למצות את הדין עם עבריינים המבצעים עבירות חמורות מעין אלו כדי להוקיע את הרעה החולה מחברה השואפת להיות חברה מתוקנת וזאת על מנת להבריאה." (ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 721, 726 (2004) (להלן: פרשת מלכה)). 
זאת, על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בארגון הימורים מקוונים.
מן הכלל אל הפרט
17. במקרה דנן, פרט לאברם, שהינו בעל העסק, המשיבים היו האורגנים הבכירים ביותר באתר ההימורים. כזכור, המשיבים תחזקו ותפעלו את האתר, גייסו מתכנתים, מפעילים טכניים, מהמרים וראשי קבוצות, והכול למען השגת מטרתו של האתר. זאת במשך מספר שנים של פעילות אסורה ומוסווית, שבהן ייצרו לאתר הכנסות של עשרות מיליוני ש"ח. לא ניתן לקבל את הטענה כי משלא הוגש כתב אישום נגד אברם, אזי המשיבים הם בבחינת "לוויינים". אם כי, העובדה שלא הוגש נגדו כתב אישום נלקחה על ידינו בחשבון במסגרת מכלול השיקולים. כאמור, פעילותם הענפה של המשיבים היא שאפשרה את תפעולו ושגשוגו של האתר. בנוסף, יש לזכור כי בדומה לאברם, למשיבים ניתנה ההרשאה הרחבה ביותר ל"מערכת הניהול" באתר, ועניין זה לבדו מעיד על מקומם הרם של המשיבים בהיררכיה הארגונית. בהקשר זה, מפנים המשיבים והמערערת לעובדה כי דינם של מספר מעורבים אחרים בפרשה נגזר אף הוא, והם נידונו לעבודות שירות בלבד (ת"פ 15384-05-10 מדינת ישראל נ' נהרדע ([פורסם בנבו], 27.6.2010) (להלן: פרשת נהרדע); ת"פ 14974-05-10 מדינת ישראל נ' עובד, גזר דינו של נאשם 10 – מתן רבי ([פורסם בנבו], 8.11.2010) (להלן: פרשת רבי); ת"פ 3426-02-11 מדינת ישראל נ' פנדו ([פורסם בנבו], 11.1.2012) (להלן: פרשת פנדו)). רבי ונהרדע עבדו במשרדו של אברם והטמיעו את כספי ההימורים במחזור הכספים של העסק ולכן הורשעו בעבירות הלבנת הון בלבד. בפרשת פנדו הורשעו 4 ראשי קבוצות באתר. על כל ששת נאשמים אלה הושתו עונשי מאסר של עד 6 חודשים, אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות, וזאת במסגרת הסכמה מוגדרת לעניין העונש. לא ניתן לגזור מעונשי המאסר שהושתו על רבי, נהרדע וראשי הקבוצות גזירה שווה לעניינם של המשיבים, שכן תפקידם של המשיבים בהיררכיה הארגונית של האתר היה בכיר משמעותית ובעניינם לא הייתה הסכמה מוגדרת לעניין העונש, שכן המערערת עמדה על כך שיושת עליהם עונש של מאסר בפועל.
18. מעבר לכך, חומרתו של המקרה שבפנינו מתחדדת נוכח העובדה כי בנוסף לעבירות ארגון ההימורים, הורשעו המשיבים גם בעבירות רבות של הלבנת הון בהיקפים משמעותיים. בית משפט זה עמד על חומרתה של תופעת הלבנת הון וקבע ש"היא תופעה בעלת פוטנציאל הרס עצום, ובפרט מבחינה כלכלית וחברתית. הלבנת הון היא שמאפשרת לעבריינים לבצע ואף להרחיב את מנעד העבירות שבביצוען הם נוטלים חלק" (ראו: ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, פס' 233 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 12.7.2010) (להלן: פרשת תענך)). רף הענישה בגין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון הינו ברמה של מאסר בפועל (ראו למשל: ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 20.12.2007)). לא כל שכן כאשר עבירות של הלבנת הון מצטרפות לעבירות נוספות. ואכן, במספר מקרים שבהם נעברו עבירות הימורים יחד עם עבירות הלבנת הון הושתו על הנאשמים עונשי מאסר בפועל בלתי מבוטלים. כך למשל, בפרשת מלכה דחה בית משפט זה ערעור שהוגש על חומרת העונש שהושת על שני נאשמים שהורשעו בעבירות של ניהול מקום למשחקים אסורים, עבירות מס, מרמה והלבנת הון, והושת עליהם עונש של 36 חודשי מאסר בפועל בנוסף לקנס כספי בסך מיליוני ש"ח.
המשיבים מפנים בטיעוניהם לת"פ 6740-11-11 מדינת ישראל נ' רביב ([פורסם בנבו], 26.12.2011) (להלן: פרשת רביב). גם בפרשת רביב, בדומה למקרה שבפנינו, נעברו עבירות הימורים מקוונים בד בבד עם עבירות של הלבנת הון. בפרשה זו הושתו על הנאשם המרכזי 20 חודשי מאסר בפועל וקנס בסך 3.55 מיליון ש"ח. יתר המעורבים, אשר שימשו כמתכנתים וכמפעילים טכניים באתר נידונו ל-6-3 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות. באי כוח המשיבים טוענים כי עונשי המאסר שהושתו על המשיבים תואמים לעונשים שהושתו על כל הנאשמים בפרשת רביב פרט לנאשם המרכזי, ומכאן שאין להתערב בעונשם. לדעתנו, אין ללמוד מעונשי המאסר הקלים שהושתו על המתכנתים והמפעילים הטכניים בפרשת רביב לענייננו, שכן תפקידם של אלה היה טכני במהותו ודרגתם בהיררכיה הארגונית הייתה נמוכה משמעותית מזו של המשיבים.
מסקירה השוואתית זו עולה, אפוא, כי ככלל העונש הראוי בגין עבירות של ניהול וארגון משחקים אסורים והימורים במשולב עם עבירות של הלבנת הון הינו עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית.
19. המערערת השיגה על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המשיבים לא היו שותפים לרווחים שהפיק אברם מכספי ההימורים, שכן למעשה הכנסותיהם היו שכר עבודה ולא אחוזים מהרווחים שהופקו כתוצאה מהעבירות שביצעו. אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיבים הפיקו טובת הנאה מפעילותם העבריינית. שווי הרכוש שחולט מהם מלמד על היקפה. בנסיבות אלה, סבורים אנו כי צודקת המשיבה כי לא היה מקום לשקול לזכות המשיבים את העובדה שלא היו שותפים כביכול לרווחים שהפיק אברם מכספי ההימורים.
20. לא מצאנו לקבל את טענת בא כוחו של חכמון לפיה מעורבותו בביצוע העבירות הייתה מצומצמת מזו של יתר המשיבים וכי הוא הסכים לכרוך את עניינו אליהם רק בשל התעקשותה של המערערת. חכמון הסכים להיכלל בהסדר הטיעון, אשר פרט לעניין משך פעילותו של כבירי, לא איבחן במידת מעורבותם של שלושת המשיבים. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו בדבר מעורבות מצומצמת והשית על שלושת המשיבים עונש מאסר זהה. בפנינו לא הוצגה כל ראיה להיקף מעורבות מצומצם ולפיכך לא מצאנו טעם לאבחן את עניינו של חכמון מיתר המשיבים. ככל שסבור היה כי כריכתו בהסדר הטיעון יחד עם יתר המשיבים גורמת לו עיוות דין, יכול היה בא כוחו לסרב לכך.
21. באי כוח המשיבים מבקשים כאמור להתחשב בנסיבותיהם האישיות וסבורים כי יש בהן כדי להצדיק את דחיית הערעור. אכן, נסיבות חייהם של המשיבים אינן פשוטות. עם זאת, חומרתם הרבה של מעשיהם וביצועם במשך שנים ובהיקפים משמעותיים ביותר אינה מאפשרת להותיר את עונש המאסר שהושת עליהם כמות שהוא. בפרשה שלפנינו בוצעו עבירות כלכליות חמורות, אשר לגביהן קבע בית משפט זה כי יש לייחס משקל נמוך לעובדה כי הנאשם הוא אדם נורמטיבי: 
"התפישה כלפי העבריינים בעבירות אלה הפכה פחות "פייסנית" משהובהר כי אמנם בדרך כלל אין מדובר בפושעים מועדים אלא באזרחים שומרי חוק ונורמטיביים לכאורה, אך העובדה שביצעו עבירות מתוך בצע כסף ולא מתוך מצוקה כלשהי, תוך נכונות לפגוע בציבור, יש לה חומרה ייחודית המחייבת תגובה עונשית הולמת ומרתיעה." (ע"פ 2103/07 הורביץ נ' מדינת ישראל, פס' 339 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 31.12.2008)).
ואכן, המשיבים הם אנשים נורמטיביים ביסודם ונטולי עבר פלילי, למעט כבירי, אולם עניין זה לא מנע מהם לעשות את שעשו במשך שנים ובהיקפים של עשרות מיליונים. מעבר לכך, כבירי הורשע בעבר בעבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה בנוגע להימורים בספורט, אשר בגינה הושתו עליו 3 חודשי עבודות שירות. עונש זה לא הרתיע אותו מביצוע העבירות בתיק שבפנינו במשך שנים, ומכאן הצורך בענישה שיהיה בה כדי להרתיעו מביצוע מעשים דומים בעתיד. בית המשפט המחוזי זקף כאמור לזכותם של המשיבים את העובדה כי הודו בכתב האישום, הביעו צער וחרטה ולקחו אחריות על מעשיהם. עם זאת, דעתנו היא שאין בכל אלה כדי להקל עם המשיבים עד כדי העונש שהושת עליהם. 
חילוט קופת הגמל
22. המערערת השיגה גם על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לחלט את קופת הגמל של חכמון, מן הטעם שככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות ואין לה קשר אליהן. המערערת טוענת כי כאשר עסקינן בחילוט לפי סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון אין כל הכרח כי לרכוש המחולט יהא קשר לעבירה.
הסעיף המסמיך את בית המשפט לחלט רכוש לפי חוק איסור הלבנת הון הוא 21, ולשונו היא כדלקמן:
21. (א) הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4, יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא - (1) רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;(2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך. (ב) לענין סעיף זה, "רכושו של הנידון" – כל רכוש שנמצא בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו.
בית משפט זה עמד על כך שסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון מאפשר לחלט רכוש בשווי הרכוש הקשור בעבירה לפי החוק, ואין צורך שלרכוש המחולט עצמו יהיה קשר לביצוע העבירה. מכאן, שניתן לחלט אף מרכוש כשר וחוקי לחלוטין, ובלבד שהוא שווה ערך לרכוש הקשור בעבירה (פרשת תענך, פס' 257 לפסק הדין; ראו גם: יעל גרוסמן ורוני בלקין איסור הלבנת הון – להלכה ולמעשה 141-140 (2006)). 
פרשנות זו נלמדת גם מההיסטוריה החקיקתית של חוק איסור הלבנת הון. בדברי ההסבר לסעיפי החילוט בהצעת חוק הלבנת הון, התשנ"ט-1999, הוצע לאפשר חילוט של רכוש שלגביו נעברה עבירה לפי החוק. כמו כן צוין שם כי סעיפי החילוט תואמים את הוראות סעיפים 36א-ט בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים) שעוסקים בחילוט (עמוד 427 להצעת החוק). הוראת סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים קובעת כי נדרשת זיקה בין הרכוש המחולט לבין ביצוע העבירות לפי הפקודה. נראה כי כוונתו הראשונית של המחוקק בהצעת החוק לאיסור הלבנת הון הייתה אפוא כי גם בחילוט על פי החוק לאיסור הלבנת הון תידרש זיקה כאמור. אלא שסעיפי החוק שהתקבלו לבסוף לא אימצו את נוסחה של פקודת הסמים המסוכנים כלשונה, כפי שהוצע בהצעת החוק, ונקבע כי לא נדרשת זיקה כאמור, פרט לשווי הרכוש המחולט. פרשנות זו מגשימה גם את תכלית החילוט שנועד "לשלול מן העבריין את הרווח הכלכלי שלמענו ביצע את עבירת המקור ולמנוע, למעשה, הענקת תמריצים לביצוע עבירות כאמור" (פרשת תענך, פס' 260 לפסק הדין). שהרי, אילו נדרשה הייתה זיקה ישירה בין הרכוש המחולט לבין ביצוע העבירה לפי החוק, אזי העבריין היה יוצא נשכר במצבים שבהם הוא בזבז או הבריח את "הרכוש האסור", אולם נותרו בידו כספים "כשרים" שאותם לא ניתן לחלט מאחר שאין בינם ובין ביצוע העבירה את הזיקה הנדרשת.
23. בענייננו, סבר בית המשפט המחוזי כי קיים ספק באשר למקורות קופת הגמל מושא החילוט שכן ככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות. לאור ההלכה שיצאה מבית משפט זה, אין בטעם זה כדי למנוע את החילוט, שכן יהיו מקורות קופות הגמל אשר יהיו, ניתן לחלט אותה כל עוד שווי הכספים שבה, בהתווסף לשווי הרכוש האחר שחולט ממנו, אינו עולה על שווי הרכוש שלגביו ביצע חכמון את העבירות. נוכח העובדה שחכמון הודה כי ביצע עבירות הלבנת הון בהיקפים של עשרות מיליוני ש"ח, והרכוש שחולט ממנו נמוך משמעותית מהיקף זה ובהתחשב באמור לעיל, הננו מורים על חילוט קופת הגמל.
סיכום
24. במקרה דנן ביצעו המשיבים עבירות חמורות ביותר של ניהול וארגון משחקים אסורים מקוונים. חומרתו של המקרה מתחדדת כאמור נוכח העובדה כי העבירות בוצעו באמצעות האינטרנט עם קהל יעד רחב ביותר ובנוסף אליהן נעברו גם עבירות של הלבנת הון בהיקפים משמעותיים. מדובר בפעם הראשונה בה מטווה בית משפט זה את מדיניות הענישה בעבירות הימורים מקוונים וכאמור, דעתנו היא כי ככלל יש להשית בגינן עונש מאסר בפועל לתקופה ממושכת, שיש בה כדי להרתיע את העבריין הספציפי כמו גם עבריינים פוטנציאליים. עם זאת, מאחר שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם נאשמים, ובודאי לא כאשר עונש המאסר מוטל לראשונה על ידי בית משפט זה, אנו מקבלים את ערעור המדינה ומעמידים את עונש המאסר בפועל על 12 חודשים בלבד.
הערעור, אפוא, מתקבל במובן זה שעל כל אחד מהמשיבים 1, 2 ו-3 יוטל עונש של 12 חודשי מאסר בפועל. בנוסף, בעניינו של חכמון, כאמור, אנו מורים על חילוט סך של 86,863 ש"ח מקופת הגמל "גדיש" (חשבון מספר 40201956 בבנק הפועלים) וזאת לא יאוחר מיום 30.6.12. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

5129371
ע' ארבל 54678313-6889/1154678313 ניתן היום, כ"ב באייר תשע"ב (14.5.12).         ש ו פ ט ת           ש ו פ ט ת             ש ו פ ט
_________________________


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%a2%d7%a4-688911-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a2%d7%95%d7%91%d7%93-%d7%95%d7%90%d7%97/feed/ 0 ‫ת"א 39909-03-10 עמותת א.ל.ע.ד – אל עיר דוד נ' ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%90-39909-03-10-%d7%a2%d7%9e%d7%95%d7%aa%d7%aa-%d7%90-%d7%9c-%d7%a2-%d7%93-%d7%90%d7%9c-%d7%a2%d7%99%d7%a8-%d7%93%d7%95%d7%93-%d7%a0-%d7%a9-%d7%a2-%d7%9c-%d7%a9%d7%9c%d7%95%d7%9d/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%90-39909-03-10-%d7%a2%d7%9e%d7%95%d7%aa%d7%aa-%d7%90-%d7%9c-%d7%a2-%d7%93-%d7%90%d7%9c-%d7%a2%d7%99%d7%a8-%d7%93%d7%95%d7%93-%d7%a0-%d7%a9-%d7%a2-%d7%9c-%d7%a9%d7%9c%d7%95%d7%9d/#comments Fri, 18 May 2012 12:25:04 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2604


בית משפט השלום בירושלים
ת"א 39909-03-10 עמותת א.ל.ע.ד -אל עיר דוד נ' ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים
בפני כב' השופט  עודד שחם
תובעים עמותת א.ל.ע.ד -אל עיר דוד
על ידי עו"ד סימה סלע – פלקס
נגד
נתבעים ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים
על ידי עו"ד ישי שנידור
פסק דין
בפניי תביעת לשון הרע. על פי הסכמת הצדדים ניתן פסק דין זה על יסוד מסמכים וטיעונים בכתב אותם הגישו הצדדים.
1. ברקע התביעה עומד אירוע שהתרחש ביום 2.1.10, ובו נפער בור בכביש הראשי בסילוואן שבמזרח ירושלים. עניינה של התביעה במספר פרסומים בנושא, כמפורט להלן. תחילה יידון הפרסום הראשון. אחרי כן יידונו שאר הפרסומים.
2. הפרסום הראשון. הפרסום הראשון נעשה ביום 2.1.10 בתחנת הרדיו גלי צה"ל. מתואר בו כי בשכונת סילוואן נפער בור ברחוב ראשי וגרם לשיבושי תנועה. נאמר בו כי "בארגון שלום עכשיו [הנתבעת – ע.ש.] מאשימים כי חפירות ארכיאולוגיות שמבצעת עמותת עיר דוד [התובעת – ע.ש.] הן שגרמו לנזק בציר התנועה".
3. במישור המשפטי, מי שהעביר לשון הרע לאמצעי תקשורת וגרם בכך לפרסומו, אחראי ללשון הרע שבו (סעיף 11(א) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965). השאלה היא, האם במישור העובדתי הוכחה אחריות הנתבעת להעברת הידיעה בתוכן האמור. התשובה לשאלה זו היא בשלילה. בחינת הראיות שבפניי אינה מאפשרת לקבוע כממצא כי הנתבעת אחראית לפרסום, כנטען על ידי התובעת. אבהיר את השיקולים ביסוד מסקנה זו.
4. נקודת המוצא לדיון מצויה בהודעה של גלי צה"ל מיום 17.4.11, שהוגשה לתיק. בהודעה נמסר כי בהודעה לתקשורת שמסרה הנתבעת ביום האירוע, ובמסרונים ששלח גורם אצל הנתבעת לכתב גלי צה"ל, צויין רק הנזק שנגרם לכביש . בהודעה צויין עוד, כי בשיחה שנערכה בין הכתב ובין גורם אצל הנתבעת כמה ימים לפני כן, הופנתה אצבע מאשימה כלפי התובעת.
5. מתגובת גלי צה"ל עולה כי הנתבעת, או מי מטעמה, לא טענו בפניי גלי צה"ל לאחריות התובעת לבור שנפער ביום 2.1.10. הפרסום בגלי צה"ל נעשה באותו יום בו נפער הבור. על פי האמור בתגובה, הפניית אצבע מאשימה כלפי התובעת נעשתה מספר ימים לפני כן. באותה נקודת זמן, ברור כי הנתבעת או מי מטעמה לא יכלו להאשים את התובעת באחריות לבור הנדון, אשר טרם נפער. אפשר שהועלתה ימים אחדים לפני כן טענה על ידי מי מטעם הנתבעת, ביחס לאירועים אחרים של התמוטטויות בסילוואן. לא הוברר אם בשיחה האמורה דובר על בורות כאלה או אחרים. כך או כך, לא ניתן לייחס לנתבעת כי האשימה את התובעת באחריות לבור המסויים נשוא ההליך הנוכחי.
6. תמיכה במסקנה זו עולה מעיון בהודעת הנתבעת לגלי צה"ל מסביבות השעה 17:00 ביום האירוע (ראו תשובה 16 של הגב' חגית עופרן בתשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). אכן, בהודעה צויין כי הבור נפער "ליד החפירות הארכיאולוגיות". ברם, גם בכך אין בכך האשמה של התובעת כנטען בפרסום, ולו על רקע טענות כלליות שהועלו בהזדמנות קודמת בדבר אחריות של התובעת לאירועים של התמוטטויות בסילוואן.
7. לא נעלם מעיני, כי להודעה שנשלחה על ידי הנתבעת לגלי צה"ל צורפה תמונת האוטובוס עליו שלט בו נכתב "מנהרות אלע"ד סכנה לחיינו". ברם, גם בכך אין כדי ללמד כי הנתבעת אחראית לפרסום לפיו האשימה, כביכול, את התובעת בבור שנפער. ראשית, התמונה צורפה, על פי תצהיר הגב' עופרן במענה לתשובות לשאלון, בלהודעה שנשלחה שעה 01:24 לפנות בוקר, היינו לאחר ביצוע הפרסום (פיסקה 16 לתצהיר, נספח 5 לסיכומי התובעת; ראו גם מוצג נ/5 לסיכומי הנתבעת). לא אוכל לקבוע, על פי הראיות שצורפו, כי יש ממש בטענת התובעת שהתמונה נשלחה בסביבות השעה 20:00 בערב. אף אם התמונה צולמה בסביבות השעה 20:00 (תשובה 12 לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת), אין כל הכרח להסיק כי הועברה סמוך לכך (ראו תשובות לשאלון, שאלות 11 – 12). מכאן, כי לא תמונה זו עמדה ביסוד הפרסום בגלי צה"ל, אשר נעשה בשעה 21:00. שנית, אין מדובר בשלט אשר ניתן לייחס על פי הראיות שבפניי את האחריות לכתיבתו ולתלייתו לנתבעת, או למי מטעמה (וראו תשובה 15 של הגב' עופרן במסגרת תצהיר תשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). גם מבחינה זו לא ניתן להטיל על הנתבעת את האחריות לפרסום הראשון.
8. לא נעלם מעיני גם כי נציגת הנתבעת הפנתה כתב של העיתון "כל זמן", בשם גיא גריצמן, לאתר האינטרנט של הנתבעת, לצורך קבלת פרטים על האירוע נשוא התביעה (ראו התכתבות מיום 4.1.10, נספח 4 לסיכומי התובעת). על תוכן הפרסומים באתר הנתבעת אעמוד בהמשך. אציין כבר עתה, כי אין בהם טענה עובדתית מפורשת וחדה, להבדיל מהבעת דעה, בדבר אחריות התובעת לבור שנפער ביום 2.1.10. גם אין בפניי תשתית עובדתית המלמדת, כי הפרסום בגלי צה"ל נשען, מבחינה כלשהי, על האמור באתר האינטרנט של הנתבעת. אין בפרסומים באתר, אפוא, כדי לבסס את אחריות הנתבעת לפרסום הראשון.
9. התובעת מפנה בהקשר זה גם לסרטון שצורף לסיכומיה. לטענת התובעת, הסרטון התקבל בידיה לא במסגרת גילוי המסמכים בהליך זה, כי אם במסגרת הליך אחר. יש ממש בטענת התובעת כי נשמע בסרטון דיווח על הבור שנפער ותיאורו, וכי ההקלטה נקטעת לאחר המלים "הסיבה, זו לא פעם ראשונה שזה קורה כי יש את כל ….". הנתבעת אינה חולקת על כך, שהקול שנשמע בסרטון הוא של הגב' עופרן. עם זאת, לא ברור עם מי שוחחה הגב' עופרן בקטע שהוקלט. לא ניתן לקבוע מה נאמר אם נאמר בהמשך הדברים. לא ניתן לקבוע כי יש בו האשמה ברורה של התובעת באירוע זה. לא ניתן לקבוע גם כי יש קשר בין שיחה זו ובין הפרסום שנעשה בגלי צה"ל. משכך, אין בעניין זה כדי לסייע לתובעת.
10. התובעת טוענת כי אילו הפרסום היה שגוי ומעוות, חזקה על הנתבעת כי היתה מתנערת ממנו בזמן אמת. במישור העובדתי, אין בפניי אינדיקציה כי הנתבעת מחתה או הסתייגה בזמן אמת כלפי גלי צה"ל על תוכן הפרסום. ברם, לא אוכל לייחס לכך משקל רב. הנתבעת הבהירה בזמן אמת, בהתכתבות עם התובעת (מכתב מיום 20.1.10), כי אינה אחראית לפרסום, וכי הביעה את עמדתה באתר האינטרנט שלה. ספק גם אם יש בסיס בדין להטיל על בעל דין אחריות לדאוג לתיקון כל אי דיוק בפרסום המיוחס לו, ומה גם שאינו סב עליו. משכך, אין בעניין זה כדי להטות את כפות המאזנים לחובת הנתבעת.
11. סיכומה של נקודה זו. בכל הנוגע לאחריות הנתבעת לפרסום הראשון, מארג הראיות שבפניי הוא, בעיקרו, נסיבתי. עולה ממנו חשד לכך שהנתבעת או מי מטעמה אחראים לתוכן הפרסום הראשון. עם זאת, על פי התשתית שבפניי לא אוכל לקבוע כי מסקנה זו סבירה יותר מהיפוכו של דבר, היינו כי הנתבעת או מי מטעמה לא פרסמו את הדברים המובאים בו. יש לחזור ולהזכיר,  בהקדמת המאוחר כי בפרסומים שעשתה הנתבעת עצמה, עליהם אעמוד להלן, אין טענה חדה ומפורשת, להבדיל ממסקנה משתמעת המובעת על דרך הבעת דעה, בדבר אחריות התובעת לבור. השונות בין הפרסומים שעשתה הנתבעת ובין הפרסום בגלי צה"ל מחליש את סבירותה של התיזה, לפיה הנתבעת אחראית לפרסום בגלי צה"ל. סוף דבר, לא אוכל לקבוע כממצא כי הנתבעת אחראית לפרסום הראשון.
12. הפרסומים האחרים. הפרסום השני נעשה ביום 3.10.10 באתר האינטרנט של הנתבעת. מדובר בכתבה, אשר כותרתה היא "אוטובוס נפל לבור שנפער בעיר דוד – האם יש קשר לחפירות של עמותת אלע"ד ? [התובעת – ע.ש.]". בגוף הכתבה תואר כי בכביש הראשי של סילוואן נפער בור בקוטר של כמעט 1 מטר ובעומק של 1.3 מטר. נטען כי כעבור שעה קלה נפל אוטובוס אגד לבור והכביש נחסם לתנועה. נטען עוד כי האוטובוס חולץ כעבור שעתיים. עוד נטען כי הבור נפער במרחק של כ – 10 מטרים מחפירה ארכיאולוגית תת קרקעית שמבצעת רשות העתיקות עבור עמותת אלע"ד ובמימונה. צויין, כי בשנים האחרונות אירעו מספר מקרים של התמוטטויות בסילוואן. נטען כי לפני כשנה נפער בור באמצע שיעור בכיתה בבית ספר של אונר"א ושלוש תלמידות נפגעו. הוסף בסיום הכתבה כי "היה מי שסבר שיש קשר בין האירועים לבין החפירות". מתחת לכיתוב האמור הופיעה תמונה של אוטובוס ועליו שלט בו נכתב בכתב יד "מנהרות אלע"ד סכנה לחיינו".
13. הפרסום השלישי הוא גירסה מתוקנת של הפרסום השני. הוא נעשה בסמוך לו. נוסח הפרסום זהה לפרסום השני, למעט פיסקה נוספת, שהוספה לפני משפט הסיום, ובה נכתב כי "בעקבות זאת פנו תושבי ואדי חילווה לראש העיר בדרישה שיורה על הפסקת כל עבודות החפירה בעיר דוד עד לבדיקה הנדסית מקיפה. ראו כאן" (הקו התחתון במקור).
14. המלים המודגשות היו קישוריות לפנייה שנשלחה לראש עיריית ירושלים. הפנייה אינה חתומה. מן האמור בתחתיתה ניתן להבין כי נעשתה על ידי "ועד תושבי ואדי חילווה", וכן על ידי מוכתר ואדי חילווה, אחמד סיאם . בפנייה האמורה, אשר כותרתה "הפסקה מיידית של כל פעולות החפירה בוואדי חילווה, סילוואן (עיר דוד)" תואר האירוע של נפילת האוטובוס לבור גדול שנפער בכביש הראשי בוואדי חילווה. נטען כי בשנה האחרונה נגרו בעיות הנדסיות חמורות של נפילות קרקע, שקיעת כבישים וסדקים אשר הסבו נזקים משמעותיים. נטען כי אלה רק בנס לא גרמו לנפגעים בנפש. נטען במכתב כי לפני חודשיים פורסמה קלטת של יו"ר אלע"ד, התובעת, בה על פי הטענה הוא מתאר כיצד הוא מבצע עבודות חפירה ובנייה תת קרקעיות ללא היתר בסילוואן. נטען כי מדובר בסיכון מפורש ומודע של התושבים בניגוד להוראות המהנדס. הובאו ציטוט מדבריו של יו"ר אלע"ד, וקישורית להקלטה האמורה. על רקע זה התבקש ראש העירייה להורות על הפסקה מיידית של כל עבודות החפירה בסילוואן, כולל חפירות ארכיאולוגיות וחפירות לשם בנייה וחציבה, עד לביצוע בדיקה הנדסית מקיפה בשיתוף התושבים, ועד שיובטח שכל עבודות הבנייה הציבוריות והפרטיות, מתנהלות לפי הוראות החוק והתקינה ואינן מהוות סכנה לציבור. למכתב הוספו תמונות של התמוטטויות שאירעו על פי הטענה בסילוואן, ובכללן של הבור נשוא התביעה הנוכחית. המכתב נשלח גם ליועץ המשפטי לממשלה ולרשימה ארוכה של נמענים נוספים. לטענת התובעת, הנתבעת עומדת מאחורי משלוח המכתב האמור.
15. הפרסום הרביעי נעשה באתר האינטרנט של הנתבעת בשפה האנגלית. אף כאן מדובר בכתבה חדשותית. התיאור בכתבה זו דומה לתיאור שבפרסום השני והשלישי. בין היתר צויין בפרסום הרביעי, כי "Seemingly the pit in the main road was caused by the underground archeological excavation executed by the antiquities authority, funded by the settler Elad organization". בהמשך נטען כי בשנים האחרונות אירעו מספר מקרים דומים של קריסות של דרכים ושל יסודות בסילוואן. נטען כי לפני כשנה הרצפה באמצע כיתה בבית ספר במקום קרסה לפתע לתוך חור שנפער, ושלושה תלמידים נפצעו. הוסף עוד, כי "Some people thought it is clear that the underground excavations are causing severe damage in the neighborhood of Silwan".
16. לשון הרע. השאלה הראשונה בה יש לדון היא האם יש בפרסומים האמורים לשון הרע על התובעת.  סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 (להלן – חוק איסור לשון הרע) מגדיר לשון הרע כך:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1)  להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם
2) ) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, משלח ידו או במקצועו"
(ב) השאלה האם ביטוי פלוני הוא בבחינת לשון הרע היא שאלה פרשנית. לעניין זה נפסק, כי "…יש לשלוף מתוך הביטוי את המשמעות העולה ממנו, לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר. כלומר, יש לפרש את הביטוי באופן אובייקטיבי, בהתאם לנסיבות החיצוניות וללשון המשתמעת… יש לשלוף מתוך הביטוי את פרשנותו הסבירה, ולברר האם מדובר בביטוי הגורם להשפלת אדם פלוני בעיני האדם הסביר" (דברי כב' הנשיא ברק בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ' פ"ד נח(3) 558 (להלן – פסק דין הרציקוביץ')).
(ג) הדגש לעניין זה הוא על מבחן אובייקטיווי. השאלה היא, "מהו המובן שהאדם הסביר והרגיל היה מייחס לפרסום, והאם היה באותו מובן כדי לפגוע בשמו הטוב של התובע. בהתאם לכך, אין חשיבות לכוונת המפרסם או לדרך בה הובן הפרסום על-ידי הטוען לפגיעה בו" (דברי כב' השופטת ביניש בע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607). בפרשת הרציקוביץ נפסק עוד, "כאשר בית המשפט נתקל בקושי פרשני, עליו להעדיף את הפרשנות לפיה הביטוי אינו מהווה לשון הרע" (שם, בפיסקה 13).
17. על פי אמות מידה אלה, יש בפרסומים  משום לשון הרע על התובעת. הפרסום השני אינו טוען במפורש לאחריות של התובעת לבור שנפער. הוצב סימן שאלה בכותרת הדנה באחריות התובעת לבור. נאמר כי "היה מי שסבר" שיש קשר בין פעולות התובעת ובין הבור שנפער. עם זאת, הרושם הכללי שנוצר אצל הקורא הסביר הוא כי קיים לכל הפחות חשד נסיבתי כי פעולות באחריות התובעת גרמו לבור שנפער. בנסיבות אלה, יש בפרסום זה משום לשון הרע על התובעת. הוא הדין בפרסום השלישי, אשר דומה בתוכנו לפרסום השני.
18. אשר למכתב אשר קישורית שלו צורפה לפרסום השלישי. גם בפרסום זה אין טענה מפורשת בדבר אחריות של התובעת לבור. עם זאת, גם פרסום זה אינו נייטרלי ביחס לאחריות התובעת לאירוע. הדרישה התקיפה להפסקת העבודות המבוצעות במקום, ובכלל זה על ידי התובעת, מבוססת על הנחה מסתברת בדבר אחריות כאמור. טענה משתמעת לאחריות התובעת לאירוע עולה גם מסידרת התמונות שבמכתב, הקושרת את אירוע הבור לאירועים אחרים, אשר לפחות לגבי אחד מהם קיימת לצד התמונה טענה מפורשת לקשר בין נפילת מדרגות ובין חפירה ארכיאולוגית, ולבנייה ללא היתר. המסקנה כי קיימת במכתב זה טענה לאחריות אפשרית של התובעת מתחזקת נוכח הנטען לגבי דברי יו"ר התובעת בדבר עבודות חפירה ובנייה תת קרקעיות ללא היתר, ובדבר סיכון מפורש ומודע לתושבים בגין עבודות אלה . יוצא, כי גם בפרסום זה יש משום לשון הרע על התובעת, על פי אמות המידה עליהן עמדתי.
19. הוא הדין גם בפרסום הרביעי. נוסחו של פרסום זה דומה לזה של הפרסום השני והשלישי. בכל הנוגע לאחריות התובעת לבור, עוצמת הדברים חזקה יותר, כעולה מן הקטעים שהובאו לעיל בשפה האנגלית. עם זאת, גם כאן לא חרגו הדברים מגדר העלאת השערה או חשד, העולים מן השימוש במילה "seemingly", היינו למראית עין. אף בפרסום זה יש משום לשון הרע על התובעת.
20. הגנות. קבעתי לעיל כי לא הוכחה אחריות הנתבעת לפרסום הראשון. בנסיבות אלה מתייתר הצורך לקיים דיון מפורט בקיומה של הגנה בקשר לפרסום זה . אשר לפרסומים האחרים. על מנת לזהות את ההגנות הרלוונטיות, יש צורך תחילה למיין את הפרסומים, האם מדובר בפרסומים של עובדה או בהבעת דעה. נוסח הפרסומים אינו חד משמעי. הוא עשוי להתיישב עם הבעת דעה (אשר ההגנה העיקרית החלה עליה היא הגנת סעיף 15(4) לחוק), להבדיל מטענה שבעובדה. על הבחנה זו נאמר בספרות, כי
"השאלה אם פרסומים שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעה גרידא של הכותב, איננה פשוטה. האבחנה נעשית עפ"י השכל הישר וכללי ההיגיון, ותוך שימוש בכללי הפרשנות של פרסומי לשון הרע, כפי שאלה פותחו בפסיקה … פרסום יוגדר כהבעת דעה, אם יהיה כזה שהאדם הסביר יבין את האמור בו, כדעתו של הכותב ולא כהצגת עובדות מצידו. האבחנה בין עובדה לדעה תיעשה על פי 'הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר'. אותו הרושם יווצר עקב ניסוחה של האמרה, מקומה בפרסום ומבנה הפרסום בכללותו' "
(א' שנהר, דיני לשון הרע, תשנ"ז- 1997, בעמוד 310; ראו גם ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 55; ראו עוד ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 857; ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן נו(3) 245, בפיסקה 16 לפסק הדין).
21. בעניין קראוס הוצב בהקשר זה מבחן, לפיו יש לבדוק האם הקורא הסביר ""…מוזמן לשפוט את האמרה, או שמא מתבקש הוא  לאמצה  כעובדה  וללא  ביקורת עצמאית. הרושם הכללי שיוצר מרקם הכתבה בעיני  הקורא הסביר הוא שחולש על סיווגה של האמרה, כשאין הוא מנתח ניתוח מדוקדק  כל  אמרה  ואמרה." בית המשפט הוסיף וראה באותו מקרה מסקנה עובדתית כהבעת דעה.
22. על הקשיים בהבחנה בין טענה שבעובדה ובין הבעת דעה עמד בהרחבה בית המשפט בפרשת שרון הנ"ל. בית המשפט ציין, כי
"לעתים ההבחנה עשויה לעורר ספק … לעתים ההבחנה (במישור העובדתי) כלל אינה אפשרית, בשל קיום אמירות הניתנות לסיווג הן כ'עובדות' והן כ'סברות', מבלי שאחד הסיווגים יהיה 'נכון' יותר ממשנהו. במקרים שבהם ההבחנה איננה ברורה מתחדד הצורך במערכת שיקולים נוספת על זו המופעלת במישור העובדתי. זהו המישור המשפטי. בגדרו ניתן להפעיל שיקולי מדיניות, שיאפשרו לסווג אמירה, אם כקביעת עובדה ואם כסברה, מקום שסיווגה העובדתי-לשוני איננו מוביל למסקנה חד-משמעית." (שם, שם).
בית המשפט הוסיף ועמד באותה פרשה על קיומו של "תחום אפור" של אמירות, שניתן לסווגן הן כקביעת עובדה והן כהבעת דעה. במקרה כזה, עולה מפסק הדין כי ייתכנו שתי פרשנויות שקולות, שלפי האחת תסווג הטענה כקביעה עובדתית ולפי האחרת כהבעת דעה או סברה, וכי מן הבחינה העובדתית, לא ניתן יהיה להעדיף אחת מן הפרשנויות על האחרת. במקרה כזה, כך נפסק, יש לבסס את סיווגה של הטענה – כקביעה עובדתית או כהבעת דעה – על שיקולי מדיניות משפטית (שם, בפיסקה 19).
23. נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי הטענות בפרסומים השני, השלישי והרביעי אינן חורגות מגדר הבעת דעה. אין בפרסומים אלה טענה עובדתית ברורה, להבדיל מהעלאת אפשרות (ולו אפשרות מסתברת) בדבר הקשר בין התובעת ובין הבור שנפער. סימן השאלה שהועלה; הדגשת הצורך בבדיקה; הטענה בדבר סברה של אנשים בדבר קשר כאמור; השימוש בביטוי "seemingly"; כל אלה תומכים בטענת הנתבעת, כי מדובר בהבעת דעה.
24. גם אם מסקנה זו אינה חד משמעית, יש לצרף לאמור שיקולי מדיניות שעניינם חירות הביטוי בנושאים ציבוריים. אירוע של פעירת בור באמצע כביש ראשי בשכונת מגורים הוא אירוע בעל חשיבות ציבורית. חשיבות הפרסום מתחדדת נוכח העובדה שמדובר במקום המרכז תשומת לב מיוחדת, בין היתר נוכח פעילותה של התובעת במקום. מן החומר שבפניי אף עולה כי ביחס למקום קיימת מחלוקת אשר זכתה לתהודה בציבור. בהינתן שיקולים אלה, ובשים לב לרוחו של כלל ההכרעה שנקבע בעניין הרציקוביץ לגבי מקרים בהם קיים ספק אם מדובר בלשון הרע, יש לראות את הפרסום השני, השלישי והרביעי כפרסומים שעניינם הבעת דעה.
25. האם מדובר בהבעת דעה בתום לב? התשובה לשאלה זו היא בחיוב. מן החומר עולה כי הגב' עופרן, נציגת הנתבעת, האמינה בתום לב באמיתות הדברים. זו אף זו, הדעה שהובעה היתה יכולה להיות מוסקת באופן סביר מן התשתית שהיתה בפניי הנתבעת במועד הפרסום (ראו ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ פ"ד לב(3) 337 (1978), בעמוד 351). בפניי הנתבעת היו בהקשר זה אינדיקציות שונות המפורטות בחומר שבפניי. היתה שורה של אירועים נוספים של התמוטטויות שהיו ידועות לגב' עופרן בעת עשיית הפרסומים (ראו פירוט נרחב בתשובות 26 ו – 27 לתשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). אכן, אין ראייה חד משמעית לאחריות התובעת גם על התמוטטויות אלה. עם זאת, עולה מן החומר אפשרות לקשר נסיבתי לפחות של חלקן לחפירות שנערכו בסילוואן (ראו תשובות 26(ב), 27(א), 27(ב) רישא, 27(ה), 27(ו), 27(ז) ). קישור זה נתמך בתצלומים שהוצגו על ידי הנתבעת (ראו למשל נספחים נ/11, נ/16, נס/3 לסיכומי הנתבעת). קיימת קירבה בין הבור ובין חפירות שהיו במקום (ראו נספח נ/17 לסיכומי הנתבעת). לגב' עופרן היה ידוע שהעבודות אינן מבוצעות על פי היתר (סעיף 26(ג) לתצהיר התשובות לשאלון). היא גם הכירה את דברי יו"ר התובעת על אופן ביצוע העבודות במקום, אשר עשויים להתפרש כמעידים לכאורה על נטילת סיכונים בלתי סבירים בהקשר זה (ראו במכתב הפנייה לעירייה אשר קושר לפרסום השלישי; ראו נספחים נס/4, נ/19 לסיכומי הנתבעת). אין בראיות אלה בסיס מספיק על מנת לקבוע ממצא עובדתי בדבר אחריות התובעת להתמוטטות כלשהי. עם זאת, יש בהן תשתית נסיבתית אשר על יסודה היתה רשאית הנתבעת בתום לב, לגבש את הדעה שבוטאה בפרסומים .
26. זאת ועוד. נוסח הפרסומים זהיר. הנתבעת הקפידה שלא להעלות טענות נחרצות המתייחסות לאחריות התובעת לבור כעניין עובדתי מוגמר. זאת, להבדיל מהעלאת השערה, שלא חרגה מגדר הבעת דעה. שילוב הדברים מצביע על תום ליבה של הנתבעת בעשיית הפרסומים (ע"א 751/10 פלוני נ' דיין – אורבך [פורסם בנבו] (2012) בפיסקה 113 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין).
27. לכך אוסיף, כי בעקבות דין ודברים בין הצדדים, פרסמה הנתבעת ביום 26.2.10 את תגובת התובעת, אותה ביקשה לפרסם במסגרת התכתבות בין הצדדים, לפיה לתובעת "… ולחפירות המתבצעות במימונה אין כל קשר לבור שנפער בכביש. הכתבה מבקשת להטיל את האשמה לבור על אלע"ד, בחוסר תום לב ומתוך ידיעה, כי אין שמץ של אמת בכך ומדובר בהוצאת דיבה מכוערת". הנתבעת גם ערכה שורה של שינויים שהתבקשו על ידי התובעת בכתבה. מן הכותרת הוסרה השאלה "האם יש קשר לחפירות של עמותת אלעד?". נמחק משפט שבו צויין כי הבור נפער במרחק של 10 מטרים מחפירות שבוצעו עבור התובעת ובמימונה. נמחק משפט נוסף בו נאמר כי "היה מי שסבר שיש קשר בין האירועים לבין החפירות". הושמטה תמונת האוטובוס שהיתה בפרסום המקורי. צויין כי התובעת איימה על הנתבעת בתביעת דיבה וביקשה שתפרסם את תגובתה כמפורט לעיל. שינויים אלה מעקרים את הפרסומים מן הטענה בדבר אפשרות כי התובעת אחראית לבור שנפער. הם נעשו הן בפרסום השני (שהוא גם הפרסום השלישי), והן בפרסום הרביעי (בשפה האנגלית). הם בוצעו תוך זמן סביר, בהתחשב בקשיים טכניים העולים מן החומר (ראו נספח נ/21 לסיכומי הנתבעת). יש בכך כדי לספק תמיכה משמעותית בטענת הנתבעת לתום לב.
27. בהקשר זה לא נעלם מעיני כי עובר לפרסומים לא פנתה הנתבעת לתובעת. עם זאת, משקלו של עניין זה מוגבל במקרה זה. אין מדובר במקרה של גרסאות מנוגדות. הטענות העובדתיות לעניין פעולות התובעת בסילוואן, להבדיל מאחריותה לבור שנפער (או להתמוטטויות אחרות), אינן במחלוקת של ממש. אחריות התובעת הוצגה בהקשר זה כעניין של הערכה. בעניין כגון זה, נחלש במידה ניכרת הצורך לפנות לנשוא הפרסום על מנת לקבל את תגובתו. זאת ועוד, על פי התשתית שבפניי לא ניתן לקבוע כי לתובעת היה, בעת הפרסום, מידע אשר היה עשוי להאיר את העניין באופן שונה מהותית . משכך, אין בעניין זה כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת.
28. הזכרתי לעיל את מכתב העירייה מיום 14.1.10, השולל את אחריות התובעת לבור שנפער. הנתבעת לא פרסמה מכתב זה לאחר שנערך. התובעת טוענת כי יש בכך כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת.
29. מן הבחינה המשפטית, הוראת סעיף 25א לחוק איסור לשון הרע, הקובעת חובת עדכון במקרים מסויימים, אינה חלה על העניין. עם זאת, יש ממש בטענה כי בנסיבות מתאימות, הימנעות מעדכון בהתפתחות בעלת חשיבות לתוכנו הפוגעני של פרסום, יכולה להוות אינדיקציה לחוסר תום לב של עושה הפרסום. על פי טיבה, המסקנה לעניין זה תיגזר ממכלול נסיבות העניין, ובכלל זה טיבו של הפרסום בו מדובר, המועד בו הגיעו הנתונים החדשים לידיעת המפרסם, ואופן פעולתו של המפרסם עד לאותו מועד.
29. (א) במקרה זה קיימת אי בהירות בשאלה מתי נודע לנתבעת על מכתב העירייה. לטענת הנתבעת מכתב העירייה נודע לה באקראי ביום 2.4.10. באותו מועד נוסח הפרסום באתר כבר תוקן, ולא היה עוד טעם, לשיטת הנתבעת, בפרסום תוכנו של המכתב, ומה גם שהידיעות הרלוונטיות נדחקו לשולי האתר.
(ב) התמונה הכוללת העולה מן החומר היא שהגב' עופרן, פעילת הנתבעת, מעורה היטב במתרחש במקום. לדבריה שלה (תצהיר תשובות לשאלון, תשובה מס' 11) היא שוהה רבות בסילוואן. בהתחשב בעיסוק האינטנסיבי שלה בנושא הבור, הטענה כי נודע לה על מכתב העירייה כחודשיים וחצי אחרי עריכתו אינה נקייה מספקות.
30. עם זאת, אין בפניי ראייה ממשית כי תוכן המכתב היה ידוע לנתבעת לפני המועד האמור. יש לציין, כי המכתב מיום 14.1.10 לא נשלח למספר הפקס' של הנתבעת, אשר הופיע בפנייה לעירייה (השוו לנספח נ/22 לסיכומי הנתבעת, מכתב העירייה מיום 13.1.10, על כך שהנושא בטיפול, אשר כן נשלח למספר הפקס' האמור). לא אוכל לקבוע כממצא, אפוא, כי תוכן המכתב היה ידוע לנתבעת לפני שתוקנו הפרסומים, והושמטה מהם הטענה בדבר אפשרות כי התובעת אחראית לבור שנפער.
31. לא למותר להזכיר, כי סיווגתי את הפרסומים כפרסומים שעניינם הבעת דעה. בפרסומים מסוג זה, אשר ממילא מבוססים על התשתית העובדתית הידועה בעת הפרסום, עוצמתה של החובה לעדכן בהתפתחויות מאוחרות נחלשת באופן משמעותי. עוצמתה של הפגיעה הכרוכה בפרסום דעה חלשה במידה ניכרת מפרסום עובדתי. הקורא הסביר גם מבין כי דעה המובעת יפה לשעתה. זאת ועוד, אין זה סביר לחייב כל גורם, המביע בפומבי דעה זו או אחרת, לפרסם עדכון מקום בו אירע שינוי נסיבות מאוחר, העשוי להשפיע בדיעבד על סבירות הדעה שהובעה. בנטל כזה טמונה הכבדה, העלולה לצנן את חירות הביטוי באופן ממשי. בהקשר זה יש להביא בחשבון גם, שאין מדובר בפרסום בכלי תקשורת המוני, כי אם באתר בעל עמדה מוגדרת מראש, הפונה מלכתחילה לקהל מסויים.
32. נוכח מכלול שיקולים אלה, הגעתי למסקנה כי אין באי פרסום תוכנו של מכתב העירייה מיום 14.1.10 כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת בפרסומים נשוא התביעה .
33. התובעת טענה גם כי הנתבעת לא פנתה עובר לפרסומים לגופים המוסמכים, כמו עיריית ירושלים. משיקולים דומים לאלה עליהם עמדתי כאשר דנתי בטענה כי הנתבעת לא פנתה לתובעת עובר לפרסום, ובכלל זה טיבן המסוייג של הטענות בפרסומים, איני רואה בעניין זה טעם לשלול את תום ליבה של הנתבעת. ספק גם אם בידי העירייה היו בנקודת הזמן נתונים רלוונטיים לעניין. יש להזכיר כי נעשתה פנייה לעירייה ביום 4.1.10 בעניין הנדון, וכי המענה לפנייה זו התקבל כעבור 10 ימים.
34. לכל האמור יש להוסיף, כי תום הלב הנדרש על פי חוק איסור לשון הרע מציב סטנדרט של סבירות. הוא אינו מציב רף של שלמות. כך היה בפרשת פלוני הנ"ל. בפסק הדין היו קביעות ביקורתיות ביחס לפרסום שנדון שם. צויין, כי בעניינים מסויימים הפרסום היה נגוע ב"בבחירה מצערת" בשיקולי העריכה. נקבע, כי הצגה של עניין מסויים באותו מקרה  "… אינה מעידה על בחירה עיתונאית זהירה במיוחד". נאמר, כי בקשר לאותו נושא "הדרך להצגת הדברים היתה קלוקלת" (בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה, בפיסקה 99). בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן צויינה באופן דומה הלשון הנחרצת בה נעשה שימוש בפרסומים (בפיסקה 38). חרף כל אלה, נמצא באותה פרשה כי עומדת למפרסם הגנת תום הלב. באופן דומה, גם אם ייאמר כי הנתבעת יכלה לבצע בדיקות נוספות או מעמיקות יותר בטרם הפרסום, אין בכך כדי לשלול את תום ליבה, בהתחשב במכלול הנסיבות עליהן עמדתי.
35. התוצאה היא, כי עומדת לנתבעת הגנת תום הלב בהבעת דעה במקרה זה.
36.  בשולי הדברים יצויין, כי הנתבעת טענה גם להגנת סעיף 15(9) לחוק איסור לשון הרע ביחס לפרסום השני. עניינו של סעיף זה בין היתר בדיווח נכון והוגן על אסיפה פומבית, אשר בפרסומו היה עניין ציבורי. לא שוכנעתי מטענה זו. אכן, הדיווח כולל תמונה של שלט מחאה על גבי האוטובוס שנפל לבור. ברם, קריאת הפרסום כמכלול מלמדת כי הדיווח אינו סב על הפגנה שהיתה במקום, כטענת הנתבעת. הדיווח סב על הבור שנפער, ועל הסיבה המשוערת לכך. משכך, הגנת סעיף 15(9) אינה חלה על העניין.
37. הסעד. נוכח המסקנה אליה הגעתי, דין התביעה להידחות, ואין מקום להורות על סעד כלשהו. הואיל והצדדים נדרשו לנושא הפיצויים, אתייחס מעבר לנדרש בקצרה לעניין זה. אין בהליך הנוכחי טענה לנזק ממוני. הטענה היא לפיצוי בלא הוכחת נזק. התובעת היא תאגיד. בהתדיינות קודמת בין אותם צדדים קבעתי (ת.א. 15242/08), [פורסם בנבו], כי ניתן לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק לתאגיד. עם זאת, מדובר בפיצויים בשיעור מתון, המותנים בכך שהיה בפרסום פוטנציאל ממשי לפגיעה בעסקיו או בעיסוקו של התאגיד. לא אחזור על הנימוקים, אשר הובאו בפירוט באותה פרשה.
38. התובעת מבקשת להישען על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי [פורסם בנבו] (2008), בו אושרה פסיקת פיצוי בסך של 75,000 ₪ והוצאות משפט בסך של 15,000 ₪ לתאגיד. אף אם הייתי מקבל את טענות התובעת בשלב האחריות, לא היה בפסק הדין האמור כדי לסייע לתובעת. הוא מוגבל לנסיבותיו יוצאות הדופן של אותו מקרה, אשר טענות הדיבה שנדונו בו אינן קרובות להיות דומות לאלה הנדונות במקרה הנוכחי. באותה פרשה היה לפרסום פוטנציאל ממשי לפגוע בתאגיד בו היה מדובר. זאת ועוד, עניינו של התאגיד (מפלגה באותו מקרה) לא עמד במרכז ההתדיינות באותה פרשה. גם לא התקיים דיון מפורט בסוגייה של פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק לתאגיד, וממילא לא נקבעה הלכה לעניין זה. מסיבות אלה, אין בפסק דין זה כדי להקרין על המקרה הנוכחי.
39. באופן דומה, יש לדחות את ניסיונה של התובעת להיתלות בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4740/00 אמר נ' יוסף פ"ד נה(5) 510, כבסיס לטענה כי הסכום של 50,000 ₪ בו נוקב סעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע מהווה רף תחתון לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק. פסק הדין האמור מהווה, לעניין זה, אימרת אגב. אין הוא גורע מהוראות החוק, לפיהן בית המשפט מוסמך לפסוק סכום אשר "לא יעלה" על זה שנקבע בחוק, היינו – נקבע רף מירבי לסכום הפיצוי אותו ניתן לפסוק בלא הוכחת נזק.
40. במקרה הנוכחי, אין פוטנציאל ממשי לפגיעה בתובעת. הפרסומים נעשו באתר של הנתבעת. מדובר באתר המזוהה עם עמדות המנוגדות לעמדות התובעת. אין מדובר בפרסומים המתיימרים להיות אובייקטיוויים. ניתן להניח, כי הגולש הסביר המגיע לאתר, ער לכך. ניתן להניח גם, כי מלכתחילה נטייתו של גולש כאמור היא לעמדות המבוטאות באתר. בנסיבות אלה, הסיכוי כי הפרסומים יגרמו לפגיעה בתובעת נראה קלוש, גם בהינתן העובדה שנעשה פרסום גם בשפה האנגלית. הוא הדין בפרסום שצורף כנספח 7 לסיכומי התובעת, ובו הובא תוכן הפרסום נשוא התביעה באתר אינטרנט אחר בשם "הכיבוש". הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן טיבם של הפרסומים, וגם בהינתן השינוי בתוכן הפרסומים, זמן לא רב לאחר שנעשו, והבאת תגובת התובעת. נוכח כל אלה, אפילו היו מתקבלות טענות התובעת לעניין האחריות, לכל היותר היה מקום לפסוק לה פיצוי סמלי במקרה זה.
התוצאה
התביעה נדחית. בשים לב למכלול הקביעות לעיל, ולהיקף העבודה שנדרש בתיק, על רקע ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, אשר חסך משאבים רבים, תישא התובעת בשכר טירחת עורך דין של הנתבעת בסך של 7,000 ₪. לסכום זה אין לצרף מע"מ. הוא ישולם עד ליום 1.5.12.
ניתן היום,  י' ניסן תשע"ב, 02 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.
5129371
54678313
עודד שחם 54678313

בית משפט השלום בירושלים ת"א 39909-03-10 עמותת א.ל.ע.ד -אל עיר דוד נ' ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים בפני כב' השופט  עודד שחםתובעים עמותת א.ל.ע.ד -אל עיר דוד
על ידי עו"ד סימה סלע – פלקס
נגד
נתבעים ש.ע.ל. שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים
על ידי עו"ד ישי שנידור

פסק דין

בפניי תביעת לשון הרע. על פי הסכמת הצדדים ניתן פסק דין זה על יסוד מסמכים וטיעונים בכתב אותם הגישו הצדדים. 
1. ברקע התביעה עומד אירוע שהתרחש ביום 2.1.10, ובו נפער בור בכביש הראשי בסילוואן שבמזרח ירושלים. עניינה של התביעה במספר פרסומים בנושא, כמפורט להלן. תחילה יידון הפרסום הראשון. אחרי כן יידונו שאר הפרסומים. 
2. הפרסום הראשון. הפרסום הראשון נעשה ביום 2.1.10 בתחנת הרדיו גלי צה"ל. מתואר בו כי בשכונת סילוואן נפער בור ברחוב ראשי וגרם לשיבושי תנועה. נאמר בו כי "בארגון שלום עכשיו [הנתבעת – ע.ש.] מאשימים כי חפירות ארכיאולוגיות שמבצעת עמותת עיר דוד [התובעת – ע.ש.] הן שגרמו לנזק בציר התנועה". 
3. במישור המשפטי, מי שהעביר לשון הרע לאמצעי תקשורת וגרם בכך לפרסומו, אחראי ללשון הרע שבו (סעיף 11(א) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965). השאלה היא, האם במישור העובדתי הוכחה אחריות הנתבעת להעברת הידיעה בתוכן האמור. התשובה לשאלה זו היא בשלילה. בחינת הראיות שבפניי אינה מאפשרת לקבוע כממצא כי הנתבעת אחראית לפרסום, כנטען על ידי התובעת. אבהיר את השיקולים ביסוד מסקנה זו. 
4. נקודת המוצא לדיון מצויה בהודעה של גלי צה"ל מיום 17.4.11, שהוגשה לתיק. בהודעה נמסר כי בהודעה לתקשורת שמסרה הנתבעת ביום האירוע, ובמסרונים ששלח גורם אצל הנתבעת לכתב גלי צה"ל, צויין רק הנזק שנגרם לכביש . בהודעה צויין עוד, כי בשיחה שנערכה בין הכתב ובין גורם אצל הנתבעת כמה ימים לפני כן, הופנתה אצבע מאשימה כלפי התובעת. 
5. מתגובת גלי צה"ל עולה כי הנתבעת, או מי מטעמה, לא טענו בפניי גלי צה"ל לאחריות התובעת לבור שנפער ביום 2.1.10. הפרסום בגלי צה"ל נעשה באותו יום בו נפער הבור. על פי האמור בתגובה, הפניית אצבע מאשימה כלפי התובעת נעשתה מספר ימים לפני כן. באותה נקודת זמן, ברור כי הנתבעת או מי מטעמה לא יכלו להאשים את התובעת באחריות לבור הנדון, אשר טרם נפער. אפשר שהועלתה ימים אחדים לפני כן טענה על ידי מי מטעם הנתבעת, ביחס לאירועים אחרים של התמוטטויות בסילוואן. לא הוברר אם בשיחה האמורה דובר על בורות כאלה או אחרים. כך או כך, לא ניתן לייחס לנתבעת כי האשימה את התובעת באחריות לבור המסויים נשוא ההליך הנוכחי. 
6. תמיכה במסקנה זו עולה מעיון בהודעת הנתבעת לגלי צה"ל מסביבות השעה 17:00 ביום האירוע (ראו תשובה 16 של הגב' חגית עופרן בתשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). אכן, בהודעה צויין כי הבור נפער "ליד החפירות הארכיאולוגיות". ברם, גם בכך אין בכך האשמה של התובעת כנטען בפרסום, ולו על רקע טענות כלליות שהועלו בהזדמנות קודמת בדבר אחריות של התובעת לאירועים של התמוטטויות בסילוואן. 
7. לא נעלם מעיני, כי להודעה שנשלחה על ידי הנתבעת לגלי צה"ל צורפה תמונת האוטובוס עליו שלט בו נכתב "מנהרות אלע"ד סכנה לחיינו". ברם, גם בכך אין כדי ללמד כי הנתבעת אחראית לפרסום לפיו האשימה, כביכול, את התובעת בבור שנפער. ראשית, התמונה צורפה, על פי תצהיר הגב' עופרן במענה לתשובות לשאלון, בלהודעה שנשלחה שעה 01:24 לפנות בוקר, היינו לאחר ביצוע הפרסום (פיסקה 16 לתצהיר, נספח 5 לסיכומי התובעת; ראו גם מוצג נ/5 לסיכומי הנתבעת). לא אוכל לקבוע, על פי הראיות שצורפו, כי יש ממש בטענת התובעת שהתמונה נשלחה בסביבות השעה 20:00 בערב. אף אם התמונה צולמה בסביבות השעה 20:00 (תשובה 12 לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת), אין כל הכרח להסיק כי הועברה סמוך לכך (ראו תשובות לשאלון, שאלות 11 – 12). מכאן, כי לא תמונה זו עמדה ביסוד הפרסום בגלי צה"ל, אשר נעשה בשעה 21:00. שנית, אין מדובר בשלט אשר ניתן לייחס על פי הראיות שבפניי את האחריות לכתיבתו ולתלייתו לנתבעת, או למי מטעמה (וראו תשובה 15 של הגב' עופרן במסגרת תצהיר תשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). גם מבחינה זו לא ניתן להטיל על הנתבעת את האחריות לפרסום הראשון. 
8. לא נעלם מעיני גם כי נציגת הנתבעת הפנתה כתב של העיתון "כל זמן", בשם גיא גריצמן, לאתר האינטרנט של הנתבעת, לצורך קבלת פרטים על האירוע נשוא התביעה (ראו התכתבות מיום 4.1.10, נספח 4 לסיכומי התובעת). על תוכן הפרסומים באתר הנתבעת אעמוד בהמשך. אציין כבר עתה, כי אין בהם טענה עובדתית מפורשת וחדה, להבדיל מהבעת דעה, בדבר אחריות התובעת לבור שנפער ביום 2.1.10. גם אין בפניי תשתית עובדתית המלמדת, כי הפרסום בגלי צה"ל נשען, מבחינה כלשהי, על האמור באתר האינטרנט של הנתבעת. אין בפרסומים באתר, אפוא, כדי לבסס את אחריות הנתבעת לפרסום הראשון. 
9. התובעת מפנה בהקשר זה גם לסרטון שצורף לסיכומיה. לטענת התובעת, הסרטון התקבל בידיה לא במסגרת גילוי המסמכים בהליך זה, כי אם במסגרת הליך אחר. יש ממש בטענת התובעת כי נשמע בסרטון דיווח על הבור שנפער ותיאורו, וכי ההקלטה נקטעת לאחר המלים "הסיבה, זו לא פעם ראשונה שזה קורה כי יש את כל ….". הנתבעת אינה חולקת על כך, שהקול שנשמע בסרטון הוא של הגב' עופרן. עם זאת, לא ברור עם מי שוחחה הגב' עופרן בקטע שהוקלט. לא ניתן לקבוע מה נאמר אם נאמר בהמשך הדברים. לא ניתן לקבוע כי יש בו האשמה ברורה של התובעת באירוע זה. לא ניתן לקבוע גם כי יש קשר בין שיחה זו ובין הפרסום שנעשה בגלי צה"ל. משכך, אין בעניין זה כדי לסייע לתובעת. 
10. התובעת טוענת כי אילו הפרסום היה שגוי ומעוות, חזקה על הנתבעת כי היתה מתנערת ממנו בזמן אמת. במישור העובדתי, אין בפניי אינדיקציה כי הנתבעת מחתה או הסתייגה בזמן אמת כלפי גלי צה"ל על תוכן הפרסום. ברם, לא אוכל לייחס לכך משקל רב. הנתבעת הבהירה בזמן אמת, בהתכתבות עם התובעת (מכתב מיום 20.1.10), כי אינה אחראית לפרסום, וכי הביעה את עמדתה באתר האינטרנט שלה. ספק גם אם יש בסיס בדין להטיל על בעל דין אחריות לדאוג לתיקון כל אי דיוק בפרסום המיוחס לו, ומה גם שאינו סב עליו. משכך, אין בעניין זה כדי להטות את כפות המאזנים לחובת הנתבעת.  
11. סיכומה של נקודה זו. בכל הנוגע לאחריות הנתבעת לפרסום הראשון, מארג הראיות שבפניי הוא, בעיקרו, נסיבתי. עולה ממנו חשד לכך שהנתבעת או מי מטעמה אחראים לתוכן הפרסום הראשון. עם זאת, על פי התשתית שבפניי לא אוכל לקבוע כי מסקנה זו סבירה יותר מהיפוכו של דבר, היינו כי הנתבעת או מי מטעמה לא פרסמו את הדברים המובאים בו. יש לחזור ולהזכיר,  בהקדמת המאוחר כי בפרסומים שעשתה הנתבעת עצמה, עליהם אעמוד להלן, אין טענה חדה ומפורשת, להבדיל ממסקנה משתמעת המובעת על דרך הבעת דעה, בדבר אחריות התובעת לבור. השונות בין הפרסומים שעשתה הנתבעת ובין הפרסום בגלי צה"ל מחליש את סבירותה של התיזה, לפיה הנתבעת אחראית לפרסום בגלי צה"ל. סוף דבר, לא אוכל לקבוע כממצא כי הנתבעת אחראית לפרסום הראשון. 
12. הפרסומים האחרים. הפרסום השני נעשה ביום 3.10.10 באתר האינטרנט של הנתבעת. מדובר בכתבה, אשר כותרתה היא "אוטובוס נפל לבור שנפער בעיר דוד – האם יש קשר לחפירות של עמותת אלע"ד ? [התובעת – ע.ש.]". בגוף הכתבה תואר כי בכביש הראשי של סילוואן נפער בור בקוטר של כמעט 1 מטר ובעומק של 1.3 מטר. נטען כי כעבור שעה קלה נפל אוטובוס אגד לבור והכביש נחסם לתנועה. נטען עוד כי האוטובוס חולץ כעבור שעתיים. עוד נטען כי הבור נפער במרחק של כ – 10 מטרים מחפירה ארכיאולוגית תת קרקעית שמבצעת רשות העתיקות עבור עמותת אלע"ד ובמימונה. צויין, כי בשנים האחרונות אירעו מספר מקרים של התמוטטויות בסילוואן. נטען כי לפני כשנה נפער בור באמצע שיעור בכיתה בבית ספר של אונר"א ושלוש תלמידות נפגעו. הוסף בסיום הכתבה כי "היה מי שסבר שיש קשר בין האירועים לבין החפירות". מתחת לכיתוב האמור הופיעה תמונה של אוטובוס ועליו שלט בו נכתב בכתב יד "מנהרות אלע"ד סכנה לחיינו". 
13. הפרסום השלישי הוא גירסה מתוקנת של הפרסום השני. הוא נעשה בסמוך לו. נוסח הפרסום זהה לפרסום השני, למעט פיסקה נוספת, שהוספה לפני משפט הסיום, ובה נכתב כי "בעקבות זאת פנו תושבי ואדי חילווה לראש העיר בדרישה שיורה על הפסקת כל עבודות החפירה בעיר דוד עד לבדיקה הנדסית מקיפה. ראו כאן" (הקו התחתון במקור). 
14. המלים המודגשות היו קישוריות לפנייה שנשלחה לראש עיריית ירושלים. הפנייה אינה חתומה. מן האמור בתחתיתה ניתן להבין כי נעשתה על ידי "ועד תושבי ואדי חילווה", וכן על ידי מוכתר ואדי חילווה, אחמד סיאם . בפנייה האמורה, אשר כותרתה "הפסקה מיידית של כל פעולות החפירה בוואדי חילווה, סילוואן (עיר דוד)" תואר האירוע של נפילת האוטובוס לבור גדול שנפער בכביש הראשי בוואדי חילווה. נטען כי בשנה האחרונה נגרו בעיות הנדסיות חמורות של נפילות קרקע, שקיעת כבישים וסדקים אשר הסבו נזקים משמעותיים. נטען כי אלה רק בנס לא גרמו לנפגעים בנפש. נטען במכתב כי לפני חודשיים פורסמה קלטת של יו"ר אלע"ד, התובעת, בה על פי הטענה הוא מתאר כיצד הוא מבצע עבודות חפירה ובנייה תת קרקעיות ללא היתר בסילוואן. נטען כי מדובר בסיכון מפורש ומודע של התושבים בניגוד להוראות המהנדס. הובאו ציטוט מדבריו של יו"ר אלע"ד, וקישורית להקלטה האמורה. על רקע זה התבקש ראש העירייה להורות על הפסקה מיידית של כל עבודות החפירה בסילוואן, כולל חפירות ארכיאולוגיות וחפירות לשם בנייה וחציבה, עד לביצוע בדיקה הנדסית מקיפה בשיתוף התושבים, ועד שיובטח שכל עבודות הבנייה הציבוריות והפרטיות, מתנהלות לפי הוראות החוק והתקינה ואינן מהוות סכנה לציבור. למכתב הוספו תמונות של התמוטטויות שאירעו על פי הטענה בסילוואן, ובכללן של הבור נשוא התביעה הנוכחית. המכתב נשלח גם ליועץ המשפטי לממשלה ולרשימה ארוכה של נמענים נוספים. לטענת התובעת, הנתבעת עומדת מאחורי משלוח המכתב האמור. 
15. הפרסום הרביעי נעשה באתר האינטרנט של הנתבעת בשפה האנגלית. אף כאן מדובר בכתבה חדשותית. התיאור בכתבה זו דומה לתיאור שבפרסום השני והשלישי. בין היתר צויין בפרסום הרביעי, כי "Seemingly the pit in the main road was caused by the underground archeological excavation executed by the antiquities authority, funded by the settler Elad organization". בהמשך נטען כי בשנים האחרונות אירעו מספר מקרים דומים של קריסות של דרכים ושל יסודות בסילוואן. נטען כי לפני כשנה הרצפה באמצע כיתה בבית ספר במקום קרסה לפתע לתוך חור שנפער, ושלושה תלמידים נפצעו. הוסף עוד, כי "Some people thought it is clear that the underground excavations are causing severe damage in the neighborhood of Silwan". 
16. לשון הרע. השאלה הראשונה בה יש לדון היא האם יש בפרסומים האמורים לשון הרע על התובעת.  סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 (להלן – חוק איסור לשון הרע) מגדיר לשון הרע כך:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1)  להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם2) ) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; (3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, משלח ידו או במקצועו"
(ב) השאלה האם ביטוי פלוני הוא בבחינת לשון הרע היא שאלה פרשנית. לעניין זה נפסק, כי "…יש לשלוף מתוך הביטוי את המשמעות העולה ממנו, לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר. כלומר, יש לפרש את הביטוי באופן אובייקטיבי, בהתאם לנסיבות החיצוניות וללשון המשתמעת… יש לשלוף מתוך הביטוי את פרשנותו הסבירה, ולברר האם מדובר בביטוי הגורם להשפלת אדם פלוני בעיני האדם הסביר" (דברי כב' הנשיא ברק בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ' פ"ד נח(3) 558 (להלן – פסק דין הרציקוביץ')). 
(ג) הדגש לעניין זה הוא על מבחן אובייקטיווי. השאלה היא, "מהו המובן שהאדם הסביר והרגיל היה מייחס לפרסום, והאם היה באותו מובן כדי לפגוע בשמו הטוב של התובע. בהתאם לכך, אין חשיבות לכוונת המפרסם או לדרך בה הובן הפרסום על-ידי הטוען לפגיעה בו" (דברי כב' השופטת ביניש בע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607). בפרשת הרציקוביץ נפסק עוד, "כאשר בית המשפט נתקל בקושי פרשני, עליו להעדיף את הפרשנות לפיה הביטוי אינו מהווה לשון הרע" (שם, בפיסקה 13). 
17. על פי אמות מידה אלה, יש בפרסומים  משום לשון הרע על התובעת. הפרסום השני אינו טוען במפורש לאחריות של התובעת לבור שנפער. הוצב סימן שאלה בכותרת הדנה באחריות התובעת לבור. נאמר כי "היה מי שסבר" שיש קשר בין פעולות התובעת ובין הבור שנפער. עם זאת, הרושם הכללי שנוצר אצל הקורא הסביר הוא כי קיים לכל הפחות חשד נסיבתי כי פעולות באחריות התובעת גרמו לבור שנפער. בנסיבות אלה, יש בפרסום זה משום לשון הרע על התובעת. הוא הדין בפרסום השלישי, אשר דומה בתוכנו לפרסום השני. 
18. אשר למכתב אשר קישורית שלו צורפה לפרסום השלישי. גם בפרסום זה אין טענה מפורשת בדבר אחריות של התובעת לבור. עם זאת, גם פרסום זה אינו נייטרלי ביחס לאחריות התובעת לאירוע. הדרישה התקיפה להפסקת העבודות המבוצעות במקום, ובכלל זה על ידי התובעת, מבוססת על הנחה מסתברת בדבר אחריות כאמור. טענה משתמעת לאחריות התובעת לאירוע עולה גם מסידרת התמונות שבמכתב, הקושרת את אירוע הבור לאירועים אחרים, אשר לפחות לגבי אחד מהם קיימת לצד התמונה טענה מפורשת לקשר בין נפילת מדרגות ובין חפירה ארכיאולוגית, ולבנייה ללא היתר. המסקנה כי קיימת במכתב זה טענה לאחריות אפשרית של התובעת מתחזקת נוכח הנטען לגבי דברי יו"ר התובעת בדבר עבודות חפירה ובנייה תת קרקעיות ללא היתר, ובדבר סיכון מפורש ומודע לתושבים בגין עבודות אלה . יוצא, כי גם בפרסום זה יש משום לשון הרע על התובעת, על פי אמות המידה עליהן עמדתי. 
19. הוא הדין גם בפרסום הרביעי. נוסחו של פרסום זה דומה לזה של הפרסום השני והשלישי. בכל הנוגע לאחריות התובעת לבור, עוצמת הדברים חזקה יותר, כעולה מן הקטעים שהובאו לעיל בשפה האנגלית. עם זאת, גם כאן לא חרגו הדברים מגדר העלאת השערה או חשד, העולים מן השימוש במילה "seemingly", היינו למראית עין. אף בפרסום זה יש משום לשון הרע על התובעת. 
20. הגנות. קבעתי לעיל כי לא הוכחה אחריות הנתבעת לפרסום הראשון. בנסיבות אלה מתייתר הצורך לקיים דיון מפורט בקיומה של הגנה בקשר לפרסום זה . אשר לפרסומים האחרים. על מנת לזהות את ההגנות הרלוונטיות, יש צורך תחילה למיין את הפרסומים, האם מדובר בפרסומים של עובדה או בהבעת דעה. נוסח הפרסומים אינו חד משמעי. הוא עשוי להתיישב עם הבעת דעה (אשר ההגנה העיקרית החלה עליה היא הגנת סעיף 15(4) לחוק), להבדיל מטענה שבעובדה. על הבחנה זו נאמר בספרות, כי "השאלה אם פרסומים שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעה גרידא של הכותב, איננה פשוטה. האבחנה נעשית עפ"י השכל הישר וכללי ההיגיון, ותוך שימוש בכללי הפרשנות של פרסומי לשון הרע, כפי שאלה פותחו בפסיקה … פרסום יוגדר כהבעת דעה, אם יהיה כזה שהאדם הסביר יבין את האמור בו, כדעתו של הכותב ולא כהצגת עובדות מצידו. האבחנה בין עובדה לדעה תיעשה על פי 'הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר'. אותו הרושם יווצר עקב ניסוחה של האמרה, מקומה בפרסום ומבנה הפרסום בכללותו' " (א' שנהר, דיני לשון הרע, תשנ"ז- 1997, בעמוד 310; ראו גם ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 55; ראו עוד ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 857; ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן נו(3) 245, בפיסקה 16 לפסק הדין).21. בעניין קראוס הוצב בהקשר זה מבחן, לפיו יש לבדוק האם הקורא הסביר ""…מוזמן לשפוט את האמרה, או שמא מתבקש הוא  לאמצה  כעובדה  וללא  ביקורת עצמאית. הרושם הכללי שיוצר מרקם הכתבה בעיני  הקורא הסביר הוא שחולש על סיווגה של האמרה, כשאין הוא מנתח ניתוח מדוקדק  כל  אמרה  ואמרה." בית המשפט הוסיף וראה באותו מקרה מסקנה עובדתית כהבעת דעה.  22. על הקשיים בהבחנה בין טענה שבעובדה ובין הבעת דעה עמד בהרחבה בית המשפט בפרשת שרון הנ"ל. בית המשפט ציין, כי "לעתים ההבחנה עשויה לעורר ספק … לעתים ההבחנה (במישור העובדתי) כלל אינה אפשרית, בשל קיום אמירות הניתנות לסיווג הן כ'עובדות' והן כ'סברות', מבלי שאחד הסיווגים יהיה 'נכון' יותר ממשנהו. במקרים שבהם ההבחנה איננה ברורה מתחדד הצורך במערכת שיקולים נוספת על זו המופעלת במישור העובדתי. זהו המישור המשפטי. בגדרו ניתן להפעיל שיקולי מדיניות, שיאפשרו לסווג אמירה, אם כקביעת עובדה ואם כסברה, מקום שסיווגה העובדתי-לשוני איננו מוביל למסקנה חד-משמעית." (שם, שם). בית המשפט הוסיף ועמד באותה פרשה על קיומו של "תחום אפור" של אמירות, שניתן לסווגן הן כקביעת עובדה והן כהבעת דעה. במקרה כזה, עולה מפסק הדין כי ייתכנו שתי פרשנויות שקולות, שלפי האחת תסווג הטענה כקביעה עובדתית ולפי האחרת כהבעת דעה או סברה, וכי מן הבחינה העובדתית, לא ניתן יהיה להעדיף אחת מן הפרשנויות על האחרת. במקרה כזה, כך נפסק, יש לבסס את סיווגה של הטענה – כקביעה עובדתית או כהבעת דעה – על שיקולי מדיניות משפטית (שם, בפיסקה 19).
23. נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי הטענות בפרסומים השני, השלישי והרביעי אינן חורגות מגדר הבעת דעה. אין בפרסומים אלה טענה עובדתית ברורה, להבדיל מהעלאת אפשרות (ולו אפשרות מסתברת) בדבר הקשר בין התובעת ובין הבור שנפער. סימן השאלה שהועלה; הדגשת הצורך בבדיקה; הטענה בדבר סברה של אנשים בדבר קשר כאמור; השימוש בביטוי "seemingly"; כל אלה תומכים בטענת הנתבעת, כי מדובר בהבעת דעה. 
24. גם אם מסקנה זו אינה חד משמעית, יש לצרף לאמור שיקולי מדיניות שעניינם חירות הביטוי בנושאים ציבוריים. אירוע של פעירת בור באמצע כביש ראשי בשכונת מגורים הוא אירוע בעל חשיבות ציבורית. חשיבות הפרסום מתחדדת נוכח העובדה שמדובר במקום המרכז תשומת לב מיוחדת, בין היתר נוכח פעילותה של התובעת במקום. מן החומר שבפניי אף עולה כי ביחס למקום קיימת מחלוקת אשר זכתה לתהודה בציבור. בהינתן שיקולים אלה, ובשים לב לרוחו של כלל ההכרעה שנקבע בעניין הרציקוביץ לגבי מקרים בהם קיים ספק אם מדובר בלשון הרע, יש לראות את הפרסום השני, השלישי והרביעי כפרסומים שעניינם הבעת דעה. 
25. האם מדובר בהבעת דעה בתום לב? התשובה לשאלה זו היא בחיוב. מן החומר עולה כי הגב' עופרן, נציגת הנתבעת, האמינה בתום לב באמיתות הדברים. זו אף זו, הדעה שהובעה היתה יכולה להיות מוסקת באופן סביר מן התשתית שהיתה בפניי הנתבעת במועד הפרסום (ראו ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ פ"ד לב(3) 337 (1978), בעמוד 351). בפניי הנתבעת היו בהקשר זה אינדיקציות שונות המפורטות בחומר שבפניי. היתה שורה של אירועים נוספים של התמוטטויות שהיו ידועות לגב' עופרן בעת עשיית הפרסומים (ראו פירוט נרחב בתשובות 26 ו – 27 לתשובות לשאלון, נספח 5 לסיכומי התובעת). אכן, אין ראייה חד משמעית לאחריות התובעת גם על התמוטטויות אלה. עם זאת, עולה מן החומר אפשרות לקשר נסיבתי לפחות של חלקן לחפירות שנערכו בסילוואן (ראו תשובות 26(ב), 27(א), 27(ב) רישא, 27(ה), 27(ו), 27(ז) ). קישור זה נתמך בתצלומים שהוצגו על ידי הנתבעת (ראו למשל נספחים נ/11, נ/16, נס/3 לסיכומי הנתבעת). קיימת קירבה בין הבור ובין חפירות שהיו במקום (ראו נספח נ/17 לסיכומי הנתבעת). לגב' עופרן היה ידוע שהעבודות אינן מבוצעות על פי היתר (סעיף 26(ג) לתצהיר התשובות לשאלון). היא גם הכירה את דברי יו"ר התובעת על אופן ביצוע העבודות במקום, אשר עשויים להתפרש כמעידים לכאורה על נטילת סיכונים בלתי סבירים בהקשר זה (ראו במכתב הפנייה לעירייה אשר קושר לפרסום השלישי; ראו נספחים נס/4, נ/19 לסיכומי הנתבעת). אין בראיות אלה בסיס מספיק על מנת לקבוע ממצא עובדתי בדבר אחריות התובעת להתמוטטות כלשהי. עם זאת, יש בהן תשתית נסיבתית אשר על יסודה היתה רשאית הנתבעת בתום לב, לגבש את הדעה שבוטאה בפרסומים . 
26. זאת ועוד. נוסח הפרסומים זהיר. הנתבעת הקפידה שלא להעלות טענות נחרצות המתייחסות לאחריות התובעת לבור כעניין עובדתי מוגמר. זאת, להבדיל מהעלאת השערה, שלא חרגה מגדר הבעת דעה. שילוב הדברים מצביע על תום ליבה של הנתבעת בעשיית הפרסומים (ע"א 751/10 פלוני נ' דיין – אורבך [פורסם בנבו] (2012) בפיסקה 113 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין). 
27. לכך אוסיף, כי בעקבות דין ודברים בין הצדדים, פרסמה הנתבעת ביום 26.2.10 את תגובת התובעת, אותה ביקשה לפרסם במסגרת התכתבות בין הצדדים, לפיה לתובעת "… ולחפירות המתבצעות במימונה אין כל קשר לבור שנפער בכביש. הכתבה מבקשת להטיל את האשמה לבור על אלע"ד, בחוסר תום לב ומתוך ידיעה, כי אין שמץ של אמת בכך ומדובר בהוצאת דיבה מכוערת". הנתבעת גם ערכה שורה של שינויים שהתבקשו על ידי התובעת בכתבה. מן הכותרת הוסרה השאלה "האם יש קשר לחפירות של עמותת אלעד?". נמחק משפט שבו צויין כי הבור נפער במרחק של 10 מטרים מחפירות שבוצעו עבור התובעת ובמימונה. נמחק משפט נוסף בו נאמר כי "היה מי שסבר שיש קשר בין האירועים לבין החפירות". הושמטה תמונת האוטובוס שהיתה בפרסום המקורי. צויין כי התובעת איימה על הנתבעת בתביעת דיבה וביקשה שתפרסם את תגובתה כמפורט לעיל. שינויים אלה מעקרים את הפרסומים מן הטענה בדבר אפשרות כי התובעת אחראית לבור שנפער. הם נעשו הן בפרסום השני (שהוא גם הפרסום השלישי), והן בפרסום הרביעי (בשפה האנגלית). הם בוצעו תוך זמן סביר, בהתחשב בקשיים טכניים העולים מן החומר (ראו נספח נ/21 לסיכומי הנתבעת). יש בכך כדי לספק תמיכה משמעותית בטענת הנתבעת לתום לב. 
27. בהקשר זה לא נעלם מעיני כי עובר לפרסומים לא פנתה הנתבעת לתובעת. עם זאת, משקלו של עניין זה מוגבל במקרה זה. אין מדובר במקרה של גרסאות מנוגדות. הטענות העובדתיות לעניין פעולות התובעת בסילוואן, להבדיל מאחריותה לבור שנפער (או להתמוטטויות אחרות), אינן במחלוקת של ממש. אחריות התובעת הוצגה בהקשר זה כעניין של הערכה. בעניין כגון זה, נחלש במידה ניכרת הצורך לפנות לנשוא הפרסום על מנת לקבל את תגובתו. זאת ועוד, על פי התשתית שבפניי לא ניתן לקבוע כי לתובעת היה, בעת הפרסום, מידע אשר היה עשוי להאיר את העניין באופן שונה מהותית . משכך, אין בעניין זה כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת. 
28. הזכרתי לעיל את מכתב העירייה מיום 14.1.10, השולל את אחריות התובעת לבור שנפער. הנתבעת לא פרסמה מכתב זה לאחר שנערך. התובעת טוענת כי יש בכך כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת. 
29. מן הבחינה המשפטית, הוראת סעיף 25א לחוק איסור לשון הרע, הקובעת חובת עדכון במקרים מסויימים, אינה חלה על העניין. עם זאת, יש ממש בטענה כי בנסיבות מתאימות, הימנעות מעדכון בהתפתחות בעלת חשיבות לתוכנו הפוגעני של פרסום, יכולה להוות אינדיקציה לחוסר תום לב של עושה הפרסום. על פי טיבה, המסקנה לעניין זה תיגזר ממכלול נסיבות העניין, ובכלל זה טיבו של הפרסום בו מדובר, המועד בו הגיעו הנתונים החדשים לידיעת המפרסם, ואופן פעולתו של המפרסם עד לאותו מועד. 
29. (א) במקרה זה קיימת אי בהירות בשאלה מתי נודע לנתבעת על מכתב העירייה. לטענת הנתבעת מכתב העירייה נודע לה באקראי ביום 2.4.10. באותו מועד נוסח הפרסום באתר כבר תוקן, ולא היה עוד טעם, לשיטת הנתבעת, בפרסום תוכנו של המכתב, ומה גם שהידיעות הרלוונטיות נדחקו לשולי האתר. 
(ב) התמונה הכוללת העולה מן החומר היא שהגב' עופרן, פעילת הנתבעת, מעורה היטב במתרחש במקום. לדבריה שלה (תצהיר תשובות לשאלון, תשובה מס' 11) היא שוהה רבות בסילוואן. בהתחשב בעיסוק האינטנסיבי שלה בנושא הבור, הטענה כי נודע לה על מכתב העירייה כחודשיים וחצי אחרי עריכתו אינה נקייה מספקות.  
30. עם זאת, אין בפניי ראייה ממשית כי תוכן המכתב היה ידוע לנתבעת לפני המועד האמור. יש לציין, כי המכתב מיום 14.1.10 לא נשלח למספר הפקס' של הנתבעת, אשר הופיע בפנייה לעירייה (השוו לנספח נ/22 לסיכומי הנתבעת, מכתב העירייה מיום 13.1.10, על כך שהנושא בטיפול, אשר כן נשלח למספר הפקס' האמור). לא אוכל לקבוע כממצא, אפוא, כי תוכן המכתב היה ידוע לנתבעת לפני שתוקנו הפרסומים, והושמטה מהם הטענה בדבר אפשרות כי התובעת אחראית לבור שנפער.  
31. לא למותר להזכיר, כי סיווגתי את הפרסומים כפרסומים שעניינם הבעת דעה. בפרסומים מסוג זה, אשר ממילא מבוססים על התשתית העובדתית הידועה בעת הפרסום, עוצמתה של החובה לעדכן בהתפתחויות מאוחרות נחלשת באופן משמעותי. עוצמתה של הפגיעה הכרוכה בפרסום דעה חלשה במידה ניכרת מפרסום עובדתי. הקורא הסביר גם מבין כי דעה המובעת יפה לשעתה. זאת ועוד, אין זה סביר לחייב כל גורם, המביע בפומבי דעה זו או אחרת, לפרסם עדכון מקום בו אירע שינוי נסיבות מאוחר, העשוי להשפיע בדיעבד על סבירות הדעה שהובעה. בנטל כזה טמונה הכבדה, העלולה לצנן את חירות הביטוי באופן ממשי. בהקשר זה יש להביא בחשבון גם, שאין מדובר בפרסום בכלי תקשורת המוני, כי אם באתר בעל עמדה מוגדרת מראש, הפונה מלכתחילה לקהל מסויים. 
32. נוכח מכלול שיקולים אלה, הגעתי למסקנה כי אין באי פרסום תוכנו של מכתב העירייה מיום 14.1.10 כדי לשלול את תום ליבה של הנתבעת בפרסומים נשוא התביעה . 
33. התובעת טענה גם כי הנתבעת לא פנתה עובר לפרסומים לגופים המוסמכים, כמו עיריית ירושלים. משיקולים דומים לאלה עליהם עמדתי כאשר דנתי בטענה כי הנתבעת לא פנתה לתובעת עובר לפרסום, ובכלל זה טיבן המסוייג של הטענות בפרסומים, איני רואה בעניין זה טעם לשלול את תום ליבה של הנתבעת. ספק גם אם בידי העירייה היו בנקודת הזמן נתונים רלוונטיים לעניין. יש להזכיר כי נעשתה פנייה לעירייה ביום 4.1.10 בעניין הנדון, וכי המענה לפנייה זו התקבל כעבור 10 ימים. 
34. לכל האמור יש להוסיף, כי תום הלב הנדרש על פי חוק איסור לשון הרע מציב סטנדרט של סבירות. הוא אינו מציב רף של שלמות. כך היה בפרשת פלוני הנ"ל. בפסק הדין היו קביעות ביקורתיות ביחס לפרסום שנדון שם. צויין, כי בעניינים מסויימים הפרסום היה נגוע ב"בבחירה מצערת" בשיקולי העריכה. נקבע, כי הצגה של עניין מסויים באותו מקרה  "… אינה מעידה על בחירה עיתונאית זהירה במיוחד". נאמר, כי בקשר לאותו נושא "הדרך להצגת הדברים היתה קלוקלת" (בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה, בפיסקה 99). בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן צויינה באופן דומה הלשון הנחרצת בה נעשה שימוש בפרסומים (בפיסקה 38). חרף כל אלה, נמצא באותה פרשה כי עומדת למפרסם הגנת תום הלב. באופן דומה, גם אם ייאמר כי הנתבעת יכלה לבצע בדיקות נוספות או מעמיקות יותר בטרם הפרסום, אין בכך כדי לשלול את תום ליבה, בהתחשב במכלול הנסיבות עליהן עמדתי. 
35. התוצאה היא, כי עומדת לנתבעת הגנת תום הלב בהבעת דעה במקרה זה. 
36.  בשולי הדברים יצויין, כי הנתבעת טענה גם להגנת סעיף 15(9) לחוק איסור לשון הרע ביחס לפרסום השני. עניינו של סעיף זה בין היתר בדיווח נכון והוגן על אסיפה פומבית, אשר בפרסומו היה עניין ציבורי. לא שוכנעתי מטענה זו. אכן, הדיווח כולל תמונה של שלט מחאה על גבי האוטובוס שנפל לבור. ברם, קריאת הפרסום כמכלול מלמדת כי הדיווח אינו סב על הפגנה שהיתה במקום, כטענת הנתבעת. הדיווח סב על הבור שנפער, ועל הסיבה המשוערת לכך. משכך, הגנת סעיף 15(9) אינה חלה על העניין. 
37. הסעד. נוכח המסקנה אליה הגעתי, דין התביעה להידחות, ואין מקום להורות על סעד כלשהו. הואיל והצדדים נדרשו לנושא הפיצויים, אתייחס מעבר לנדרש בקצרה לעניין זה. אין בהליך הנוכחי טענה לנזק ממוני. הטענה היא לפיצוי בלא הוכחת נזק. התובעת היא תאגיד. בהתדיינות קודמת בין אותם צדדים קבעתי (ת.א. 15242/08), [פורסם בנבו], כי ניתן לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק לתאגיד. עם זאת, מדובר בפיצויים בשיעור מתון, המותנים בכך שהיה בפרסום פוטנציאל ממשי לפגיעה בעסקיו או בעיסוקו של התאגיד. לא אחזור על הנימוקים, אשר הובאו בפירוט באותה פרשה. 
38. התובעת מבקשת להישען על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי [פורסם בנבו] (2008), בו אושרה פסיקת פיצוי בסך של 75,000 ₪ והוצאות משפט בסך של 15,000 ₪ לתאגיד. אף אם הייתי מקבל את טענות התובעת בשלב האחריות, לא היה בפסק הדין האמור כדי לסייע לתובעת. הוא מוגבל לנסיבותיו יוצאות הדופן של אותו מקרה, אשר טענות הדיבה שנדונו בו אינן קרובות להיות דומות לאלה הנדונות במקרה הנוכחי. באותה פרשה היה לפרסום פוטנציאל ממשי לפגוע בתאגיד בו היה מדובר. זאת ועוד, עניינו של התאגיד (מפלגה באותו מקרה) לא עמד במרכז ההתדיינות באותה פרשה. גם לא התקיים דיון מפורט בסוגייה של פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק לתאגיד, וממילא לא נקבעה הלכה לעניין זה. מסיבות אלה, אין בפסק דין זה כדי להקרין על המקרה הנוכחי. 
39. באופן דומה, יש לדחות את ניסיונה של התובעת להיתלות בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4740/00 אמר נ' יוסף פ"ד נה(5) 510, כבסיס לטענה כי הסכום של 50,000 ₪ בו נוקב סעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע מהווה רף תחתון לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק. פסק הדין האמור מהווה, לעניין זה, אימרת אגב. אין הוא גורע מהוראות החוק, לפיהן בית המשפט מוסמך לפסוק סכום אשר "לא יעלה" על זה שנקבע בחוק, היינו – נקבע רף מירבי לסכום הפיצוי אותו ניתן לפסוק בלא הוכחת נזק.  40. במקרה הנוכחי, אין פוטנציאל ממשי לפגיעה בתובעת. הפרסומים נעשו באתר של הנתבעת. מדובר באתר המזוהה עם עמדות המנוגדות לעמדות התובעת. אין מדובר בפרסומים המתיימרים להיות אובייקטיוויים. ניתן להניח, כי הגולש הסביר המגיע לאתר, ער לכך. ניתן להניח גם, כי מלכתחילה נטייתו של גולש כאמור היא לעמדות המבוטאות באתר. בנסיבות אלה, הסיכוי כי הפרסומים יגרמו לפגיעה בתובעת נראה קלוש, גם בהינתן העובדה שנעשה פרסום גם בשפה האנגלית. הוא הדין בפרסום שצורף כנספח 7 לסיכומי התובעת, ובו הובא תוכן הפרסום נשוא התביעה באתר אינטרנט אחר בשם "הכיבוש". הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן טיבם של הפרסומים, וגם בהינתן השינוי בתוכן הפרסומים, זמן לא רב לאחר שנעשו, והבאת תגובת התובעת. נוכח כל אלה, אפילו היו מתקבלות טענות התובעת לעניין האחריות, לכל היותר היה מקום לפסוק לה פיצוי סמלי במקרה זה. 
התוצאה
התביעה נדחית. בשים לב למכלול הקביעות לעיל, ולהיקף העבודה שנדרש בתיק, על רקע ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, אשר חסך משאבים רבים, תישא התובעת בשכר טירחת עורך דין של הנתבעת בסך של 7,000 ₪. לסכום זה אין לצרף מע"מ. הוא ישולם עד ליום 1.5.12.  
ניתן היום,  י' ניסן תשע"ב, 02 אפריל 2012, בהעדר הצדדים. 
512937154678313             

עודד שחם 54678313


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%90-39909-03-10-%d7%a2%d7%9e%d7%95%d7%aa%d7%aa-%d7%90-%d7%9c-%d7%a2-%d7%93-%d7%90%d7%9c-%d7%a2%d7%99%d7%a8-%d7%93%d7%95%d7%93-%d7%a0-%d7%a9-%d7%a2-%d7%9c-%d7%a9%d7%9c%d7%95%d7%9d/feed/ 0 ‫ת"פ 3426-02-11 מדינת ישראל נ' פנדו ואח'‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-3426-02-11-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a4%d7%a0%d7%93%d7%95-%d7%95%d7%90%d7%97/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-3426-02-11-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a4%d7%a0%d7%93%d7%95-%d7%95%d7%90%d7%97/#comments Fri, 18 May 2012 12:20:09 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2601


בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"פ 3426-02-11 מדינת ישראל נ' פנדו ואח'
14 מרץ 2011
בפני כב' השופט דניאל בארי
המאשימה
מדינת ישראל
נגד
הנאשמים
1.  אור פנדו
2.  עידן אבשלום
3.  אילן הלפרין
4.  גורג יחזקאל בסון
5.  דניאל פדלון
6.  יורם אוחנה
נוכחים:
ב"כ המאשימה: עו"ד גלי יורמן
ב"כ נאשם 4: עו"ד וישניה והנאשם
ב"כ נאשם 6: עו"ד אורלי פרייזלר והנאשם
<#3#>
החלטה בעניין נאשמים 4 ו- 6
בהסכמת הצדדים הנני מפנה את נאשם 4 לשירות מבחן למבוגרים לקבלת תסקיר בעניינם.
שירות המבחן יתן דעתו לסוגיית אי הרשעתם של נאשמים 4 ו- 6 וקביעת של"צ ללא הרשעה.
ניתן להשיג את נאשם מס' 4 לפי הכתובת: רח' צפריר 16 אור יהודה טל':  0508555510 (של עו"ד וישניה) טל' נייד של הנאשם: 0507577331.
המזכירות תודיע לשירות המבחן בהתאם.
התיק ידחה לקבלת התסקירים ולטיעונים לעונש ליום 1/6/11 שעה 09:00.
בעניין נאשם מס' 6 הדיון יחל בשעה 11:30.
העתק ההחלטה יועבר לשירות המבחן.
ניתנה והודעה היום ח'  אדר ב תשע"א, 14/03/2011 במעמד הנוכחים.
5129371
דניאל בארי 54678313
54678313
דניאל בארי, שופט

בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"פ 3426-02-11 מדינת ישראל נ' פנדו ואח'

14 מרץ 2011

בפני כב' השופט דניאל בארי

המאשימה
מדינת ישראל

נגד

הנאשמים
1.  אור פנדו
2.  עידן אבשלום
3.  אילן הלפרין
4.  גורג יחזקאל בסון
5.  דניאל פדלון
6.  יורם אוחנה

נוכחים:
ב"כ המאשימה: עו"ד גלי יורמן
ב"כ נאשם 4: עו"ד וישניה והנאשם
ב"כ נאשם 6: עו"ד אורלי פרייזלר והנאשם

החלטה בעניין נאשמים 4 ו- 6

בהסכמת הצדדים הנני מפנה את נאשם 4 לשירות מבחן למבוגרים לקבלת תסקיר בעניינם.
שירות המבחן יתן דעתו לסוגיית אי הרשעתם של נאשמים 4 ו- 6 וקביעת של"צ ללא הרשעה.

ניתן להשיג את נאשם מס' 4 לפי הכתובת: רח' צפריר 16 אור יהודה טל':  0508555510 (של עו"ד וישניה) טל' נייד של הנאשם: 0507577331.

המזכירות תודיע לשירות המבחן בהתאם.

התיק ידחה לקבלת התסקירים ולטיעונים לעונש ליום 1/6/11 שעה 09:00.

בעניין נאשם מס' 6 הדיון יחל בשעה 11:30.

העתק ההחלטה יועבר לשירות המבחן.


ניתנה והודעה היום ח'  אדר ב תשע"א, 14/03/2011 במעמד הנוכחים.

5129371

דניאל בארי 54678313
54678313

דניאל בארי, שופט



]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/18/%d7%aa%d7%a4-3426-02-11-%d7%9e%d7%93%d7%99%d7%a0%d7%aa-%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%a0-%d7%a4%d7%a0%d7%93%d7%95-%d7%95%d7%90%d7%97/feed/ 0 ‫אתר אינטרנט כמוצר‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/17/%d7%90%d7%aa%d7%a8-%d7%90%d7%99%d7%a0%d7%98%d7%a8%d7%a0%d7%98-%d7%9b%d7%9e%d7%95%d7%a6%d7%a8/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/17/%d7%90%d7%aa%d7%a8-%d7%90%d7%99%d7%a0%d7%98%d7%a8%d7%a0%d7%98-%d7%9b%d7%9e%d7%95%d7%a6%d7%a8/#comments Thu, 17 May 2012 16:16:28 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2596


עיקרי התביעה:

התובעים הינם מנהלים של הרכב מוזיקלי "היפנוטיקה מיוזיק" ונשואים.

הנתבע הינו מעצב אתרי אינטרנט ושייך לסטודיו "פאט דלמיישן".

לפי הסכם עבודה שנחתם בין הצדדים, הנתבע התחייב להקים אתר אינטרנט עבור התובעים. מטרת הקמת האתר: קידום ההרכב המוזיקלי של התובעים.

התובעים קיבלו מהנתבע מסמך מפורט אודות האתר כולל הצעת מחיר.

התחייבויות הנתבע: הקמת האתר, כולל כל המערכות הקשורות אליו, תוך 40 יום מהעברת התשלום. סך התשלום עומד על 15000 ש"ח כאשר מחצית מהסכום תשולם ביום עליית האתר לאוויר. הנתבע קיבל את התשלום הראשון (מחצית מהסכום) לפי המוסכם, ואת המחצית השניה קיבל מוקדם מכפי שהוסכם וזאת לפי דרישתו של הנתבע. הונפקו 2 חשבוניות מס. במעמד תשלום המחצית השנייה של הסכום אליו התחייבו התובעים, הם העבירו לנתבע סכום נוסף של 1,113 ש"ח. סכום זה שולם בגין אחסון האתר לתקופה של שנה.

סך הכל שילמו התובעים סכום של 19,329 ש"ח. להלן רשימת הבעיות אשר נתגלו באתר לאחר עלייתו לאוויר:

-         גלריית התמונות לא עובדת

-         מערכת הניהול לא עובדת

-         לא צורפו קטעי ווידאו.

נעשו מספר פניות חוזרות של התובעים לנתבע, על מנת שזה יתקן את הפגמים באתר. הפניות לא נענו והתובעים נאלצו לפנות בעצמם לטכנאי אחר. לטענת הטכנאי, לא יוכל לבצע את התיקונים הנדרשים באתר ללא קבצי מקור אשר מצויים בידיו של הנתבע. הנתבע סירב להעביר את המסמכים הדרושים על מנת שהטכנאי שהוזמן על ידי התובעים יוכל להשלים את עבודתו.

הבעיות שנגרמו לאתר ע"י הנתבע, כפי שמתארים התובעים קשורות לשרת אחסון והיעדר תפקוד של המערכת. התובעים טוענים שהנתבע שיקר להם והתחמק מהם לאחר שקיבל את מלא התשלום לפי ההתחייבות ביניהם.

התביעה מסתכמת ב:

19,329 ₪ – התמורה ששולמה לנתבע.

1,400 ₪ – סכום ששולם לטכנאי.

10,000 ₪ – סכום מוערך עבור תשלום אפשרי לטכנאי לתיקון מערכת הניהול.

5,000 ₪ – הוצאות שנגרמו לתובעים בהתנהלות מול הנתבע.

30,000 ₪ – עוגמת נפש.

50,000 ₪ – מניעת רווח בשל היעדר הפרסום.


עיקרי ההגנה:

טענות הנתבע הינן כדקלמן:

-         השירות אותו העניק לתובעים הנו מקצועי ואיכותי

-         הוא עמד בכל ההתחייבויות לפי ההסכם בין הצדדים.

-         הוא לא אחראי לכישלון של ההרכב המוזיקלי של התובעים.

התובעים ביקשו מהנתבע שיקים להם אתר תדמית שלא יתמקד במכירות. התובע טוען שהוא הקים את האתר לפי ההסכם המדוייק עם התובעים. התובעים דרשו ממנו שירותים נוספים שלא נכללו בסכום אותו שילמו לו וגם לא בהסכם הדדי ביניהם.

הנתבע טוען שהתנהלות התובעים מזכירה סחיטה והתנכלות. כמו כן, לטענת הנתבע יש כאן אלמנט של פגיעה בשם טוב מאחר והתובעים פנו לגורם אחר, שהנתבע עבד איתו בשיתוף פעולה. כמו כן, הנתבעים שלחו תלונת שווא למשרה בדבר שימוש בסמים ע"י הנתבע. תלונה זו גרמה לכך שהמשטרה ערכה חיפוש בסטודיו של הנתבע.

הנתבע מצרף מכתבים שקיבל מהתובעים, בהם הם מאשרים שהנם מרוצים מהאתר ושהו עונה לציפיות שלהם.

כמו כן, טוען הנתבע כי הוא מסר לתובעים מערכת חדשה ותקינה, יחד עם כל הקבצים הנדרשים לתפעול מערכת הניהול. קבצי המקור שייכים לנתבע ועל התובעים לשלם על מנת לקבל אותם – סך של 5000 ש"ח בצירוף מע"מ.

הנתבע טוען שהבעיות עם השרת אינן באשמתו וקשורות בהגדרות החדשות. בעת חתימת ההסכם הנתבע הפנה את התובעים לאתר אחר כיוון שלא היה לו שרת אחסון לספק להם.

הנתבע טוען שפעל לפי ההסכם ועשה את המירב עבור התובעים כאשר העניק להם שירותים נוספים, שלא היה כלולים בהסכם כגון עדכון של נגן מוזיקה, עדכון רקע הווידאו ושינוי גלריית התמונות. בגין כל אלו הוא טוען לקיזוז סך של 6,080 ש"ח פלוס מע"מ.


שאלות בהן יש להכריע:

העובדות, כפי שהוצגו על ידי התובעים והנתבע, מעלות שאלות הבאות:

א.     למה התחייב הנתבע בהסכם התקשורת בינו לבין התובעים, בהקשר של הקמת האתר, גלריית התמונות, קטעי ווידאו? האם הנתבע עמד בהתחייבויות שלו כלפי התובעים?

ב.      למה התחייב הנתבע מבחינת שימור האתר לאחר הקמתו, מבחינת הקצאת שרת אחסון ועדכון האתר ומערכת הניהול?

ג.       למי שייכים קבצי המקור והאם על הנתבעים לשלם עבורם?

ד.      האם התמורה שקיבל הנתבע מהתובעים אכן התמורה שמגיעה לו עבור העבודה שבצע?

ה.      האם הנזקים שלטענת התובעים נגרמו להם אכן באחריות הנתבע?

ו.        האם הנתבע זכאי לאיזשהו קיזוז לפי הטענות של?


היקף ההתקשרות:

מערכת ניהול האתר היא חלק מרכזי בחוזה ההתקשרות בין שני הצדדים כי בלעדיה האתר לא יתפקד ויהיה בלתי אפשרי לעדכן אותו. אין משמעות לקיום האתר ללא מערכת ניהול תקינה- זאת על פי טענת התובע.

בהמשך לטענתו, חל איחור במועד הקמת האתר ורק לאחר שנה כמעט נעשתה הפנייה הראשונה לנתבע. רק אז הנתבע עדכן את גלרית התמונות ואת בהעדר מערכת ניהול תקינה. מערכת הניהול עודכנה  לבסוף אך היא איננה עובדת.

הנעשה בפועל על ידי הנתבע כולל: הקמת דף הבית ותו לא. לא הותקנה גלריית תמונות, קבצי ווידאו ומערכת ניהול שהקמתה הייתה כלולה בחוזה ושמטרתה היה לאפשר לתובעים ניהול עצמאי של האתר בלי צורך בפניה לנתבע. יתרה על כך, קבצי המקור לא נמסרו לתובעים וזה גרם לכך שהתובעים לא הצליחו להקים מערכת ניהול ע"י פניה לטכנאי אחר.

עדות התובע: " "כל עוד אין מערכת ניהול תקינה ועובדת, האתר אינו שווה. אני יודע זאת כי זו הסיבה שבעקבותיה פניתי אליו מלכתחילה, כי הבנתי ממנו כי הוא יודע להקים מערכת ניהול". כמו כן, חל איחור בהקמת האתר שכן ""אנחנו נאלצים לשלם סכומי כסף גבוהים על מנת לעדכן אינפורמציה באתר. אם אנחנו רוצים לעדכן טקסטים, תמונה, או כל דבר אחר, אנחנו אמורים לעשות זאת בתשלום גבוה לטכנאי פלאש שעושים עבורנו".

הנתבע טען את הדברים הבאים: התייבות שלו כלפי התובעים כללה הקמת אתר רינטרנט תדמיתי והתחייבות זאת מולאה על ידיו. האתר אכן מציג את עבודתם המוזיקלית של התובעים. לא היתה בשום שלב של התקשרות בין הנתבעים לתובע הכוונה להקים אתר מכירות.

הנתבע טוען כי עבודתו מקצועית ותואמת את מה שנדרש ממנו לעשות. לטענתו, ישנה מערכת ניהול לאתר המאפשרת ניהול מלא של קבצי ווידאו וגלריית תמונות. אין ביסוס לטענת התובעים אשר טענו שמערכת הניהול לא עובדת. מערכת זו נבדקה ע"י חברה חיצונית והוכח על ידיה שהיא תקינה.

הקבצים שהנתבע מסר לתובעים כוללים את כל מה שדרוש לצורך הפעלת האתר ותפעול של מערכת הניהול. קבצי מקור שייכים לנתבע ולכן, אם התובעים רוצים לקבל אותם הם צריכים לשלם בעבורם. לטענת הנתבע, אין צורך בקבצים אלו בשביל שהמערכת התפעולית תעבוד.

לפי תצהיר של חברה העוסקת בבניית אתרי אינטרנט וקידומם, ואשר עובדת לעיתים בשיתוף פעולה עם הנתבע, מערכת ניהול לאתר של התובעים נבדקה על ידי החברה ונמצאה תקינה. מערכת תפעולית מאפשרת עדכון של תכנים שונים באתר והיא מתפקדת ללא דופי.

עד נוסף, אשר עסקת בביצוע עבודות תלת מימד לאתר של התובעים לפי בקשת הנתבע טען שהשקיע לצורך כך 173 שעות עבודה. עד הנו מנכ"ל בחברה המבצעת עבודות עיצוב ואנימציה בתלת מימד לאתרי אינטרנט.

עיון בהסכם התקשורת אשר נחתם בין הצדדים מגלה שהמסמך נערך ע"י הנתבע (נקבע לפי הופעת הלוגו של הנתבע בראש העמוד). על פי הסכם הנ"ל, התחייב הנתבע לספק לתובעים "מוצר מולטימדיה" ולפי ההגדרה בחוזה " מדיה אשר כוללת סוגי תוכן שונים ופלטפורמות שידור מגוונות, כגון: טקסט, סאונד, אלמנטים גרפיים, אנימציה, וידאו". הוגדרו זמני עבודה לפיהם הנתבע צריך להעביר את המוצר לתובעים במועד מסויים. לפי אותו הסכם, הנתבע התחייב לשיים את עבודתו בזמן שנקבע בהסכם.

מן המסמכים שהוגשו לשופט ניתן להסיק שלא היה תיאום ציפיות בין התובעים לנתבע. התובעים ציפו לקבל אתר מגוון הכולל לינקים, גלריות וקבצי ווידאו. המוצר המוגמר אשר קיבלו הנו דף בית שאינו ניתן לעדכון. הנתבע מצידו סבור שהמוצר הסופי עונה על התמורה הכספית שהנתבעים העבירו לו ושאתר משוכלל יותר, לו ציפו הנתבעים, מחייב עלייה בתשלום.

השאלה שצריכה להשאל- מי נושא באחריות על חוסר תיאום ציפיות בין הצדדים? יש להתייחס לנסיבות הקשורות לעסקה על מנת לענות על השאלה הזאת.

מעדויות הצדדים התרשמתי כי התובעים הבהירו היטב את כוונותיהם ודרישותיהם באשר לאתר. הם ביקשו ייצוג מלא ומגוון של העבודה שלהם וגם ביקשו אפשרות לעדכן את האתר ללא צורך לפנות לגורם שלישי לשם כך. בהסכם לא נמצא ביטוי לבקשות אלו שכן, לפי שפת ההסכם, המוצר הוא "מוצר מולטימדיה" ללא פירוט באשר לטיבו של המוצר.

אחת התובעות מסכמת את עמדתה במייל שנשלח על ידה לנתבע: "היחס שלך לא מובן, בהתחלה אתה פתאום נוסע לחופשה לאיזה חודש, אחר כך אתה חוזר ואתה אומר שאתה עסוק. לאחר מכן אתה מבקש תוספות תשלום על דברים שהיו אמורים להתבצע על ידך בתיאום איתנו מלכתחילה… אני מבקשת את מה שמגיע לי ומה שסיכמנו ומה ששולם על ידינו, ולא מעבר… אל תתן לנו להרגיש שלאחר ששילמנו לך היחס שלך משתנה… לא היית צריך להיות קטנוני ולבקש על כל פיפס תוספות. זה לא מקצועי וזה גם לא לעניין…".

בהתכתבות נוספת בין התובעים לנתבע, ניתן לראות שהתובעים מבקשים מהנתבע לספק את המוצר בזמן שנקבע מראש:


בתכתובות מייל שונות, חוזרים התובעים ומפצירים בנתבע להעלות את האתר בקרוב, וכפי שהוסכם. במייל מיום 25.10.09, מלינה התובעת בפני הנתבע: "היינו בטוחים כי ניתן להעלות בגלריה, פרט לתמונות, גם קליפים ו-וידאו. הרי דיברנו על זה מלכתחילה. כמו כן, אתה יודע שמלכתחילה היתה לנו בעיה עם הגלריה הנוכחית ששמת לנו ונאלצנו להסתפק בה! והסתפקנו בה למרות שכיוונו למשהו אחר בידיעה שניתן להעלות גם וידאו. אבל לא העלנו בדעתנו שאתה לא מספק גלריה רלוונטית לצרכים שלשם כך שכרנו אותך".

תובעים חוזרים על עמדתם בנושא האתר פעמים נוספות.

ההסכם בין הצדדים נערך ע"י הנתבע ויש לכך חשיבות לגבי האופן בו יש להתייחס להסכם זה ולפרש אותו.

העדויות מראות שהיקף ההסכם בין הצדדים היה רחב יותר מזה שהנתבע מציג. טענת התובעים, שביקשו והתכוונו לאתר עשיר הכולל תוספים כגון, לינקים, גלריית תמונות, ומערכת ניהול הנה אמינה. הנתבע לא ציין שהתשלום אותו קיבל מהתובעים הנו עבור אתר בהיקף מצומצם יותר. זה גרר חוסר הבנה אצל התובעים בקשר לטיב המוצר עליו הם משלמים.

הנתבע לא העמיד את התובעים על טעותם בקשר להיקף האתר והתוכן שלו לפני החתימה על ההסכם. רק לאחר שחתם על ההסכם וקיבל כסף מהתובעים, התחיל הנתבע להתעסק בשאלה של מה בדיוק הלקוחות ביקשו ממנה ולדרוש תשלום נוסף עבור דרישותיהם.

לסיכום, היקף התקשורת בין הצדדים טועם את גרסת התובעים ולא את גרסת הנתבע. הנתבע היה צריך להתייחס להסכם הנ"ל באופן נרחב לפי כוונת התובעים.


שימור האתר:

נקודת וויכוח נוספת בין הצדדים קשורה למידת השימור של האתר לאחר הקמתו מבחינת הקצאת שרת אחסון, עדכון האתר ומערכת הניהול.

שרת אחסון שייך לצד ג' כיוון שבעת הקמת האתר לא היה לנתבע שרת משלו וזו נקודה שמוסכמת על ידי שני הצדדים. לאחר תקופה מסויימת שצד ג' העניק שירותים לתובעים, פנה הנתבע אליהם בהצעה להעביר את האתר לשרת אשר בבעלותו וגבה על כך תשלום מראש לשנה בסך של 1,113 ₪. הנתבע אכן קיבל את התשלום מהתובעים.

לפי טענת התובע, בפועל האתר אוחסן בשרת השייך לנתבע למשך תקופה שלא עלה על חודשיים. לכן דורשים התובעים החזר כספי בשל תקופה בה האתר לא היה בשרת של הנתבע.

הנתבע מציג גרסה אחרת, לפיה אין מחלוקת עם כך שהתובעים תחילה אכסנו את האתר בשרת של צד ג' ואחר כך קיבלו ממנו הצעה לעבור לאחסון בשרת השייך לנתבע. אומנם עקב היחס אותו קיבל מהתובעים, אשר כלל: הכפשת שמו ברבים, בפני גורמים מקצועיים שניהלו עם הנתבע קשרי עבודה; הגשת תלונה במשטרה על שימוש לכאורה בסמים- הנתבע ביקש לנתק כל קשר עם התובעים.

ישנה הסכמה בין שני הצדדים שההסכם ההתחלתי לא כלל שירותי אחסון ועל כן הוסכם שהתשלום על שירותים אלו יהיה נפרד.

לא הוצג בפני השופט הסכם בכתב המתייחס לנקודה זו אך ישנה חשבונית על "אחסון אתר לשנה" על עך של 1,113 ₪.


כמו כן, אין מחלוקת על כך שבפועל האתר אוסחן על השרת של הנתבע לתקופה של חודשיים בלבד. לכן, למרות הטענות של הנתבע בדבר היחס הרע שקיבל מהתובעים אין מחלוקת על כך שהשירות עבורו שילמו לו לא סופק על ידיו במלואו.  יש לציין שכל עניין של פניה למשטרה שהתבצעה ע"י התובעים מצביעה על יחסים עכורים בין שני הצדדים. במישור המשפטי, אין חשיבות לרגשות של הצדדים אחד כלפי השני כאשר דנים בשאלה של היקף ההתחייבות של הנתבע לתובעים ושירותים שלא סיפק כפי שהוסכם בין הצדדים.

הנתבע התחייב לתת שירותי אחסון לאתר ואף קיבל תשלום עבור התקופה הנ"ל. השופט הורה להחזיר את התשלום עבור תקופה בה לא העניק לתובעים שירותי אחסון. סך הכל על הנתבע להחזיר לתובעים סכום של 800 ש"ח- עבור 10 חודשים בהם לא אכסן את האתר כפי שהתחייב בפני התובעים.

בנושא של חובת שימור האתר לאחר הקמתו- התובעים טוענים שאכן קיימת התחייבות כזאת מהנתבע, שהיה צריך לתת שירותי עדכון ורענון לאתר. הנתבע טוען מנגד שלא היה צריך לעשות דבר מעבר לבניית האתר ולכן לא נושא באחריות מעבר למה שנעשה.

השופט קיבל את עמדת הנתבע. הנתבע עדכן את האתר מעת לעת במהלך תהליך הבנייה הממושך. ניתן להניח שמצופה ממקים האתר ללוות את האתר מעת לעת בתום בנייתו ולבצע פעולות תחזוקה אולם אין לדרוש זאת ממנו לאורך תקופה ממושכת, ללא נתינת תמורה כספית עבור שירותי תחזוקה אלו. לכן לא ניתן לחייב את הנתבע בגין אי מתן שירותים ללא תשלום.

קבצי המקור

קיים צורך בקבצי המקור על מנת שיתאפשר לעדכן את האתר באופן שוטף ללא עלויות חיצוניות. התובעים העידו שנאלצו לשלם לטכנאי על מנת לעדכן את האתר ולשלם לו 1400 ש"ח וזאת בגלל שקבצי מקור לא היו בידיהם. לטענתם, הם היו יכולים להמנע מתשלום זה אם הנתבע היה מספק להם את קבצי המקור בזמן.

זהו עניין בלתי נפרד מעניין של מערכת הניהול- כפי שכבר צוין הנתבע לא עמד בציפיות של התובעים לספק להם מערכת ניהול תקינה שתאפשר להם לעדכן את האתר באופן עצמאי לאחר עלייתו לאוויר. הנתבע אחראי על כך שציפייה למערכתנ ניהול נוצרה אצל התובעים. בנוסף לעניין זה, הנתבע אף לא דאג לספק לתובעים את קבצי המקור לפי דרישתם ולכן לא יכלו לפקח על ניהול האתר בכוחות עצמם. ניתן להסיק מכך שהנתבע רצה לחייב את התובעים להזמין את כל השירותים הקשורים לאתר בעתיד ממנו בלבד.

הנתבע אף הוסיף חטא על פשע וטען שהוא מוכן להעביר לתובעים את קבצי המקור בעד תשלום של 5000 ש"ח, דרישה שלא הוזכרה כלל בהתקשרות ראשונית בין הצדדים.


השופט קיבל את שאיפתם של התובעים להיות מסוגלים לנהל את האתר באופן עצמאי תוך כדי שיש להם יכולת לשדרג אותו ללא הצורך לפנות לגורם חיצוני. לא הייתה שום כוונה מצידם לשלם לנתבע תשלום נוסף בעבור שירותים אלו וגם לא להזמין טכנאי כל פעם בה נדרש עדכון האתר.

הנתבע, כמי שיש לו ניסיום בבניית וניהול אתרים, ידע שיש צורך בקבצי מקור על מנת להנהל את האתר לאחר הקמתו ובחר שלא לגלות מידע זה לתובעים ולא להתריע בפניהם על החשיבות של התייחסות לעניין זה בסעיפי החוזה שנוסח על ידי הנתבע.

לפיכך, הנתבע היה צריך לדאוג שעניין התשלום עבור קבצי המקור יסודר כבר במעמד חתימת החוזה הראשוני ולא "להיזכר" בכך בהליך הנוכחי. התובעים כבר שילמו עבור האפשרות לנהל באופן תקין ועצמאי את האתר בעת רכישת האתר ועל הנתבע היה לעדכן אותם בדבר הצורך לשלם בניפרד עבור קבצי המקור. ניתן לראות מהתכתבויות בין הצדדים שזו דרך הפעולה הקבועה של הנתבע, שמוסיף דרישות לתשלום ככל שבניית האתר הולכת ומתקדמת.

השופט קיבל את עמדת התובעים שההתקשרות בינם לבין הנתבע כללה רכישת קבצי המקור של מערכת הניהול. אין בתביעה סעד של צו "עשה". לא ניתן לדעת אם הקבצים הנ"ל עדיין קיימים ברשות הנתבע וניתן להשתמש בהם. לכן מדובר בתביעה כספית במקרה זה. התובעים העריכו שעלות התיקון של מערכת הניהול, לאחר קבלת קבצי המקור מהנתבע הנה 10000 ש"ח.


התמורה

סך הכל הסכום שקיבל הנתבע מעת התובעים עומד על 19,329 ש"ח. לטענת התובעים הסכום הזה גבוה לעומת הסכום אותו סברו כי יהיה עליהם לשלם בהסתמך על התקשרות ראשונית בינם לבין הנתבע. הסכום הזה כולל תשלומים שונים שהתבע דרש מהם בעת בניית האתר. התובעים הדגישו הנתבע איחר את מועד תחילת קידום האתר למרות שקיבל את מלא הסכום הכספי. הנתבע קיבל את המחצית השנייה של התשלום לפני שהאתר עלה לאוויר.

הנתבע בתגובה הציג מכתבים שנשלחו מהתובעים ומהם עלה שהתובעים שבעי רצון מעבודה אותה בצעה הנתבע. התובעים טענו כנגד, שציינו בפני הנתבע שהם מרוצים מהסקיצה הראשונית של האתר ואין להסיק מכך שהם מקבלים את הסקיצה הנ"ל כגרסא סופית של האתר. התובעים טענו שהודיעו לנתבע שיש הרבה מה להוסיף ולשנות לגרסא הראשונית של האתר והנתבע אף הסכים לכך והתחייב לבצע שינויים נדרשים.

התובעים מצביעים על דאגה שחשו עקב האתר וזאת ניתן לראות בפניות רבו שנעשו לנתבע, שנמנע מלהעניק להם תמורה מלאה לכספם. האתר שעלה לאוויר לא היה תקין לגמרי, שכן היו בעיות בגלריית התמונות, בקטעי הווידאו ובמערכת הניהול.


התובעים טוענים לזכאות להחזר של התשלומים שבוצעו על ידם מאחר והמוצר הסופי שסופק להם לא תואם את מה שהם שילמו עבורו. הנתבע לעומת זאת טוען שמדובר במוצר מעולה שהושקע בו זמן פיתוח רב. הוא נתמך בטענותיו בחוות דעת של ה"ה רייס ואטינגר- אנשי מקצוע בתחום בניית אתרים בהם נעזר לצורך בנייתה האתר של התובעים.

התובעים סבורים כי הם זכאים להשבה של התמורה ששולמה על ידם, משום שתמורה זו אינה משקפת כהלכה את המוצר אותו ביקשו לרכוש, מול המוצר שקיבלו. הנתבע מצידו משבח את מרכולתו וטוען כי מדובר במוצר מעולה, בו השקיע זמן עבודה רב. את גרסתו הוא תומך, כאמור, בתצהיריהם של ה"ה רייס ואטינגר, אנשי מקצוע בתחום, עמם הוא מצוי בקשרי עבודה ובהם נעזר גם בהקמת האתר של התובעים.

עדות של ה"ה רייס ואטינגר אינה אובייקטיבית לדעתו של השופט ואינה נטולת פניות. זה נקבע בהתבסס על העובדה שישנם לא רק קשרי עבודה אלא גם קשרי ידידות בין העדים לנתבע. כמו כן, העדים היו מעורבים בהקמת האתר המדובר. כל זה השפיע על טיב העדות שלהם. טענה של העד אטינגר אינה מציאותית בעליל, שכן טען שהשקיע באתר 173 שעות עבודה שבעבורן שולמו לו 15000 ש"ח. יש מגמתיות בולטת בטענה זו במיוחד אם נתייחס לעובדה שתשלום כולל עבור האתר כולו עומד על  19,329 ש"ח. קיימת סבירות נמוכה מאוד שהנתבע העביר לעד אטינגר 75% מהתשלום אותו קיבל מהתובעים.

טענת הטובעים שקיבלו אתר מצומצם ביותר בעוד ציפו לקבל אתר עשיר מקובלת על השופט. התובעים שילמו יותר מדי על המוצר אותו קיבלו לעומת המוצר אותו קיוו לקבל.

נזקי התובעים:

לאחר שנקבע שאכן נגרם נזק לתובעים על ידי הנתבע, על סמך כל הטענות שהוצגו לעיל, יש לייחס ערך כספי לנזק הזה. התובעים הגישו את הפירוט הבא אשר כולל את דרישותיהם בתחום זה:

19,329 ₪ – התמורה ששולמה לנתבע.

1,400 ₪ – סכום ששולם לטכנאי.

10,000 ₪ – סכום מוערך עבור תשלום אפשרי לטכנאי לתיקון מערכת הניהול.

5,000 ₪ – הוצאות שנגרמו לתובעים בהתנהלות מול הנתבע.

30,000 ₪ – עוגמת נפש.

50,000 ₪ – מניעת רווח בשל היעדר הפרסום.

סכום של 19,329 שולם לנתבע בעבור אתר אינטרנט שאכן הקים לתובעים ואף תחזק אותו תקופה מסויימת. התובעים העבירו לנתבע סכום זה כאשר הם מצפים לקבל אתר פעיל. המוצר שהתובעים קיבלו מהנתבע לא עונה על דרישותיהם. כמו כן, המוצר התקבל באיחור רב.  טענת הנתבע בקשר לאיחור זה מתבססת על כך שהאיחור נגרם בעצם ע"י התובעים עצמם, שלא מסרו לנתבע את הנתונים הנדרשים בזמן.

השופט לא נדרש לנושא העיכוב הנ"ל, זאת מאחר שבכל הפניות והתקשרות בין שני הצדדים לא הופיעה הוראה לביטול ההתקשרות עקב העיכוב. למרות שהופיעו בקשות רבות מצד התובעים, לא הייתה הוראת ביטול ההתקשרות מכוח הוראות סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, לא ניתנה. על פי הוראות סעיף 7 לחוק האמור, הנפגע זכאי לבטל את החוזה, עם היתה הפרה יסודית. סעיף 8 לחוק האמור מפרט שיש להודיע למפר תוך זמן סביר מרגע ביצוע ההפרה.

על פי סעיף 9 לאותן ההוראות, אם החוזה היה מבוטל המפר היה חייב להשיב לנפגע את כל מה שקיבל לפי החוזה.

מכיוון שהתובעים לא הוציאו הודעת ביטול, לא קיימת חובת השבה עקב עיכוב.

טענת התובעים כי המוצר הסופי היה פחות משוכלל ממה שהם שילמו עבורו מקובלת על השופט. קשה להביא לידי ביטוי כספי את הפער בין ציפיות התובעים מהמוצר והמוצר שהם קיבלו. הנתבע טוען כי חובת ההוכחה חלה על התובעים, אולם הם לא הביאו ראיה מאת איש מקצוע אחר מתחום המחשבים באשר למידת הפער. הסוגייה הזו, "השכר הראוי", היא באחריות התובעים ולא השופט.

השופט סבור שהשירות אותו קיבלו התובעים לא תואם את ההזמנה שלהם. חוסר התאמה זה הטיל הגבלה על יכולת שימוש באתר ובסופו של דבר, התובעים הפסיקו להשתמש בו בכלל. במצב הקיים, התובעים לא יכלו להשתמש באתר במידה לה ציפו ויש לגרוע 25% מן הסכום ששולם לנתבע עבור הקמתו.

קביעה זו, של 25% היא אומדן בלבד, שמתבסס גם על העובדה שבתחילת התקשורת התחייבו התובעים לשלם 15,000 ש"ח עבור האתר ובסופו של דבר שילמו 20,000 ש"ח. על הנתבע להשיב הפרש זה של 5000 ש"ח לתובעים.


1,400 ₪ – סכום ששולם לטכנאי – זהו סכום ששולם לטכנאי על מנת שיעדכן את האתר.

עדות התובעים בעניין זה מקובלת על השופט. התובעים טוענים שזה הוצאה מיותרת שנגררה בעקבות התנהלות הנתבע, אשר סירב למסור להם את קבצי המקור של האתר. הנתבע עצמו בעדותו נותן סימוכין לכך כאשר מעיד שבלי קבצי מקור לא ניתן לעדכן את האתר.

לפי קביעת השופט, התובעים היו זכאים לקבל את קבצי המקור מראשיתם. הוכחת התובעים התבססה על חשבונית מהטכנאי החיצוני. לכן, נפסק לטובת התובעים סכום עלויות הטכנאי בסך של 1,400 ₪.


10,000 ₪ – סכום מוערך עבור תשלום אפשרי לטכנאי לתיקון מערכת הניהול – התובעים סבורים שזה הסכום המוערך שיאלצו לשלם לטכנאי על מנת שיתקן את מערכת הניהול באופן כזה שיוכלו לתפעל אותו מכאן ואילך באופן עצמאי.

ניתן לקבוע באופן מפורש מהדיון שקבצי המקור הם הכרחיים לצורך תפעול עצמאי של האתר מבחינת עדכון ותחזוקה שוטפת שלו. עם זאת, אין ראיות חיצונית לכך שהסכום הנדרש לשם כך הוא אכן 10000 ש"ח. טענה זו של התובעים לא נתמכת על ידי איש מקצוע כלשהו. ציטוט הטכנאי שהביאו התובעים בעדותם, ושבא לתקן את האתר באופן חד פעמי הוא הביסוס היחיד לטענתם. הטכנאי לא בא להעיד בבית המשפט ולא הוגשה לעיון השופט חוות דעת של איש מקצוע אחר. לכן לא ניתן להתייחס לסכום של 10000 ש"ח אותו תובעים התובעים שכן זהו סכום שרירותי.

הנתבע עצמו העריך את שווי קבצי המקור ב-5000 ש"ח. ניתן לראות בעדות של התנבע הערכה אשר ניתנה ע"י איש מקצוע הולם והערכה זו נמצאת בבסיס הקביעה שעל הנתבע לשלם לתובעים סכום של 5000 שח. לא ניתן להתעלם מכך שהעדר של קבצי מקור עלול לגרור עלויות נוספות עבור התובעים, דוגמת תשלום לטכנאי שייאלץ לשחזר את קבצי המקור אך זה בגדר השערה בלבד כיוון שלא ניתן לדעת מה מצבם של קבצי המקור ומה גודל העלות העתידית לטכנאי. הנתון היחיד אשר מצוי בידי השופט הוא הנתון מפי הנתבע עצמו, שהעריך את שווי הקבצים ב-5000 ש"ח. הנתבעים לא ביססו את התביעה שלהם בעניין זה ולכן השופט מסתמך על קביעת הנתבע.

לסיכום הדבר, הנתבע צריך להשיב לתובעים סכום של 5000 ש"ח.

התובעים טוענים שהנתבע גרם להם ל"התרוצצויות" כגון חשבונות טלפון וכו' והם מעריכים הוצאות אלו בעלות כוללת של 5000 ש"ח. גם בעניין זה השופט קבע, כי הוא לא יקבל טענות שלא מתבססות על הוכחות ממשיות אשר מגובות במסמכים. בין שני הצדדים בעסקה, התובעים והנתבע, הייתה מערכת יחסים עסקית שכללה הוצאות תפעול שונות כגון שיחות טלפון מצד שני הצדדים. התובעים לא סיפקו פירוט של השיחות שלהם עם הנתבע כפי שיכלו לעשות, למשל, על ידי הצגת תדפיס שיחות טלפון וחשבון טלפון שיעידו על הוצאות של הנתבעים.

לדמי נזק שהם בגדר אומדן עדיין צריך לספק תשתית ראייתית וזה לא נעשה כאן. השופט לא השתכנע שאכן נגרמו הוצאות לא סבירות לתובעים במיוחד כאשר רוב התקשורת בין התובעים לנתבע נעשתה ע"י פניות במיילים ותקשורת זו לא גוררת כל עלות.

לפיכך, השופט דחה את טענת התובעים.


נזקים בגין עוגמת נפש- 30000 ש"ח.

התובעם טוענים שעקב תקשורת עם הנתבע נגרמה להם עוגמת נפש. הפיצוי בגינה נקבע ע"י התובעים על סך של 30000 ש"ח.

בתקשורת מסחרית, העובדה שלתובעים נגרמה עוגמת נפש לא מחייבת שום פיצוי כספי מהנתבע. סכום של 30000 ש"ח הוא בכל מקרה מוגזם. התובעים לא הביאו שום הוכחה לוגבה הפיצוי אותו הם מבקשים. לפי התקשורת בין התובעים לנתבע ניתן לראות שכל פניותיהם נענו במייל ע"י הנתבע ושלא היתה שום חריגה משמעותית בתקשורת ביניהם. אומנם צורתם של המיילים היתה לא נעימה, והפכה להיות אף יותר לא נעימה עם הזמן, עדיין היא הייתה רציפה לכל אורך מערכת היחסים אותה ניהלו.  באופן כללי, יש לקבוע את גובה הפיצויים בגין עוגמת נפש באופן זהיר ביותר. לא תמיד יש הצדקה לפיצוי כזה במקרה בו התקשרות עסקית לא מניבה את התוצאה הרצויה. ניתן להזכיר כאן שגם התובעים בעצמם גרמו לנתבע לא מעט עוגמת נפש, בהקשר של הזמנת משטרה.

לפיכך, נפסק שלא מגיע לתובעים שום פיצוי.


50,000 ₪ – מניעת רווח בשל היעדר הפרסום

התובעים ציינו כי מטרת הקמת האתר מבחינתם הייתה לצורך פרסום של ההרכב המוזיקלי שלהם. לכן, אתר שלא העניק להם יכולת לפרסם את ההרכב מנע מהם רווח.

מניעת רווח הינה רכיב בר פיצוי במערכת המשפטית. אבל השופט לא שוכנע כי המתכונת הקיימת של האתר גררה מניעת רווח, בכל מקרה לא בסכום שנתבע.

לפי עדות התובע, התובעים פרסמו את ההרכב שלהם באמצעיים חלופיים- רשתות חברתיות דוגמת פייסבוק. התובעים לא חיפשו להקים אתר אחר ומכך ניתן להסיק שמלכתחילה לא קיוו להפיק רווח מהפרסום הניתן באתר. התובעים הסכימו לחכות עד שהאתר יהיה מוכן, באיחור ניכר, ולא ביטלו את העסקה למרות העיכוב, זאת למרות שמלכתחילה ביקשו מהנתבע להקים את האתר במהירות.

בהתנהגותם, התובעים הראו שהם מסכימים לעיכובים בעליית האתר לאוויר. התובעים הוסיפו לאתר אפליקציה למכירת מוצרים,  אך מועד הוספת האפליקציה, שהיה בסמוך להגשת תביעה לבית המשפט, מראה שזה לא היה עניין דחוף עבורם. הנתבע הכחיש שנדרש בשלב כלשהו לדאוג לאפליקציה למכירת מוצרים ע"י התובעים.

על סמך עובדות אלו אפשר לסתור את הטענות של התובעים לפיהן היו מעוניינים באתר לצורך מכירת מוצרים. האתר נועד לקדם את פעילות התובעים אבל לא את מכירת הדיסק שלהם – זאת על סמך התנהגות התובעים שהביעו הסכמה לעניין דחיית עליית האתר לאוויר.

התובעים לא סיפקו ראיות למידת הנזק שנגרמה להם עקב האתר, עיתוי הקמתו וצורתו הסופית. אין מה שיתמוך בטענתם לזכאות לפיצויים בגובה של 50000 ש"ח. לא צורף מאזן כספי שיצביע על הרווחים של התובעים ממוזיקה בתקופה המדוברת, וגם בתקופה שלאחר מכן. לכן, לא ניתן להוכיח שיש איזשהו רווח שנמנע מהם בעקבות התנהלות הנתבע עם האתר.

השופט דחה את טענות הנתבעים בנושא זה.


זכות הקיזוז של הנתבע

הנתבע טען שמגיע לו קיזוז בגובה של 6080 ש"ח, שלפיו, מהווה תשלום עבור שירותים נוספים שהעניק לתובעים בסך של 38 שעות עבודה, כל שעה בעלות של 160 ש"ח.

על פי הוראות סעיף 53 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג – 1973, חיובים כספיים שהצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת, והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו.

עניין הקיזוז עלה לראשונה בהגשת כתב ההגנה ואין תיעוד לכך שהנתבע דרש מהתובעים תשלום כלשהו לפני כן. זאת למרות שהנתבע לא "היסס" לדרוש תשלומים שונים אשר חורגים מהתשלום ההתחלתי שסוכם עליו במהלך התקשורת עם הנתבעים. יש לציין שכל דרישותיו בעניין התשלומים הנ"ל מולאו.

לפיכך, טענת הקיזוז נדחית.


מסקנות:

השופט קבע כי התובעים זכאים לפיצויים מעת הנתבע. אם זאת, למרות שישנה זכאות עקרונית, התובעים לא הוכיחו את היקף הפיצוי כנדרש כאשר נטל ההוכחה היה עליהם. מכך שהיקף הפיצויים שהשופט קבע קטן מזה שהתובעים ביקשו.

הסכומים שנפסקו הם:

1.         סך 5,000 ₪, השבת סכום ששולם ביתר עבור הקמת האתר.

2.         סך של 1,400 ₪, סכום ששולם לטכנאי.

3.         סך של 5,000 ₪, סכום עבור עדכון מערכת הניהול.

4.         סך של 800 ₪, סכום בגין אי שימוש בשרת האחסון.


סיכום:

התביעה התקבלה בחלקה.

לזכות התובעים נפסק סך כולל של 12,200 ש"ח כמפורט בפרק המסקנות.

יתרת התביעה נדחית.


.

לפסק הדין המקורי





]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/17/%d7%90%d7%aa%d7%a8-%d7%90%d7%99%d7%a0%d7%98%d7%a8%d7%a0%d7%98-%d7%9b%d7%9e%d7%95%d7%a6%d7%a8/feed/ 0 ‫ת"ק 35681-07-11 אמיר נ' בנאדו‬ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/02/%d7%aa%d7%a7-35681-07-11-%d7%90%d7%9e%d7%99%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a0%d7%90%d7%93%d7%95/ http://www.sfz-law.co.il/2012/05/02/%d7%aa%d7%a7-35681-07-11-%d7%90%d7%9e%d7%99%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a0%d7%90%d7%93%d7%95/#comments Wed, 02 May 2012 18:40:27 +0000 ‫admin‬ http://www.sfz-law.co.il/?p=2592

בית משפט לתביעות קטנות בחיפה

ת"ק 35681-07-11 אמיר נ' בנאדו
בפני כב' השופטת רחל חוזה, סגנית נשיא (בדימ')
התובעת
לירון אמיר
נגד
הנתבע תום בנאדו
פסק דין
בכתב התביעה עותרת התובעת לחייב את הנתבע לפצותה, כאשר שלח אליה, למכשיר הפלאפון הסלולרי שלה, 20 הודעות פרסומת, הן "הודעות ספאם", בניגוד להסכמתה ולרצונה וזאת עשה תוך פרק זמן קצר של כ-9 חודשים.
כבר מיד לאחר קבלת ההודעה הראשונה, הודיעה התובעת לנתבע כי הינו נדרש לחדול מלשלוח אליה הודעות שכאלה, אך הנתבע המשיך במעשיו.
3 הודעות נוספות של התובעת אליו כי יחדל ממשלוח ההודעות אליה – אף הן לא נשאו פרי.
זאת ועוד; אף לאחר הגשת התביעה נשלחה עוד הודעה נוספת אחת ובסה"כ – 20 הודעות.
הנני מקבלת כמהימנים עליי את כל דברי עדותה של התובעת ואת אשר פירטה בכתב תביעתה.
הנני קובעת כי ההודעות ששלח הנתבע לתובעת הינן בבחינת "פרסום דבר פרסומת" והינן עונות על האיסור שנקבע בסע' 30א'(ב) לחוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").
הנני דוחה את טענת הנתבע כאילו אין בהודעות ששלח משום דבר פרסומת, בקובעי כי אין בה ממש.
הנתבע מאשר מפורשות כי עיסקו הינו יחצנות. משמע – קידום עסקיו שלו, או של אחרים, תוך פרסומם.
אין אף בכל יתר טענותיו שבכתב הגנתו כדי לשמש לו כהגנה כנגד התובענה.
הנני דוחה אף את טענותיו של הנתבע כאילו ענייננו בהיכרות אישית שלו עם התובעת, המתירה לו לשלוח אליה את אותם מסרונים.
כאמור, נתתי אמון בדברי עדותה של התובעת לגבי נסיבות שליחת ההודעות אליה ואף קיבלתי כי שלחה אל הנתבע 4 הודעות חד משמעיות, הדורשות ממנו להפסיק לשלוח לה את הודעותיו.
זאת ועוד, גם אם אכן קיימת היכרות בין השניים, אין בה בלבד משום מתן היתר לנתבע לפנות אליה באותן הודעות שהינן, אכן, מטרידות וזאת מבלי לקבל מראש את הסכמתה ובהמשך אף מבלי להפסיקן למרות דרישותיה אליו כי יעשה זאת.
הנני קובעת כי הוכח שהנתבע עבר על קביעות החוק הנ"ל ביודעין, תוך שהינו ער לכך כי התובעת מתנגדת נמרצות לקבלת הודעותיו והינו ממשיך ועושה זאת כדי לקדם את עסקיו, תוך שהינו כופה עליה את קבלת פרסומיו.
הנני דוחה אף מכל וכל את טענת הנתבע כאילו ענייננו בזוטי דברים.
המחוקק קבע כי מעשים שכאלה הינם ברי עונשין ופיצוי, ברמה הפלילית והאזרחית ועל פסיקת  הפיצוי ליתן ביטוי לאינטרס הציבורי המתקיים במניעתן של תופעות שכאלה.
בסע' 30א'(י)(3) לחוק הנ"ל, נקבעו השיקולים לעניין קביעת גובה הפיצוי שיוטל על המפר את קביעות החוק.
בענייננו, כאשר עיסוקו של הנתבע כרוך בפרסום, קיים אינטרס ציבורי מובהק באכיפת החוק עליו והרתעתו מפני הפרתו.
הנני מתחשבת לעניין הפיצוי בכמות הגבוהה יחסית של ההודעות שנשלחו לתובעת, תוך פרק זמן קצר של מספר חודשים, ברם החלטתי שלא להטיל עליו את הפיצוי המלא שנקבע בחוק.
כל זאת, בהתחשב בכך שהודעותיו, הקצרות, לא גרמו להיצף התובעת באותם פרסומים ואלה היו ספורים, אם כי בסך הכל עלה מספרם עד ל-20 הודעות.
הנני קובעת את שיעור הפיצוי שבו יישא הנתבע בגין כל אחד מהפרסומים בסך של 200 ₪ לכל פרסום ובסה"כ 4,000 ₪.
אשר על כן, הנני מחייבת את הנתבע, לשלם לתובעת את הסך של 4,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
כן הנני מחייבת את הנתבע, לשלם לתובעת את הסך של 400 ₪ בגין הוצאות המשפט, לרבות אגרת הגשת התביעה.
אף סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
יש זכות להגיש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי בחיפה וזאת תוך 15 יום ממועד המצאת פסק דין זה.
5129371
54678313מזכירות ביהמ"ש תמציא עותק פסק הדין לצדדים.
רחל חוזה 54678313
ניתן היום,  א' שבט תשע"ב, 25 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

בית משפט לתביעות קטנות בחיפה ת"ק 35681-07-11 אמיר נ' בנאדו

בפני כב' השופטת רחל חוזה, סגנית נשיא (בדימ')
התובעת לירון אמיר
נגד
הנתבע תום בנאדו

פסק דין

בכתב התביעה עותרת התובעת לחייב את הנתבע לפצותה, כאשר שלח אליה, למכשיר הפלאפון הסלולרי שלה, 20 הודעות פרסומת, הן "הודעות ספאם", בניגוד להסכמתה ולרצונה וזאת עשה תוך פרק זמן קצר של כ-9 חודשים. כבר מיד לאחר קבלת ההודעה הראשונה, הודיעה התובעת לנתבע כי הינו נדרש לחדול מלשלוח אליה הודעות שכאלה, אך הנתבע המשיך במעשיו. 3 הודעות נוספות של התובעת אליו כי יחדל ממשלוח ההודעות אליה – אף הן לא נשאו פרי. זאת ועוד; אף לאחר הגשת התביעה נשלחה עוד הודעה נוספת אחת ובסה"כ – 20 הודעות. 
הנני מקבלת כמהימנים עליי את כל דברי עדותה של התובעת ואת אשר פירטה בכתב תביעתה.
הנני קובעת כי ההודעות ששלח הנתבע לתובעת הינן בבחינת "פרסום דבר פרסומת" והינן עונות על האיסור שנקבע בסע' 30א'(ב) לחוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").
הנני דוחה את טענת הנתבע כאילו אין בהודעות ששלח משום דבר פרסומת, בקובעי כי אין בה ממש. 
הנתבע מאשר מפורשות כי עיסקו הינו יחצנות. משמע – קידום עסקיו שלו, או של אחרים, תוך פרסומם.
אין אף בכל יתר טענותיו שבכתב הגנתו כדי לשמש לו כהגנה כנגד התובענה. 
הנני דוחה אף את טענותיו של הנתבע כאילו ענייננו בהיכרות אישית שלו עם התובעת, המתירה לו לשלוח אליה את אותם מסרונים. כאמור, נתתי אמון בדברי עדותה של התובעת לגבי נסיבות שליחת ההודעות אליה ואף קיבלתי כי שלחה אל הנתבע 4 הודעות חד משמעיות, הדורשות ממנו להפסיק לשלוח לה את הודעותיו. זאת ועוד, גם אם אכן קיימת היכרות בין השניים, אין בה בלבד משום מתן היתר לנתבע לפנות אליה באותן הודעות שהינן, אכן, מטרידות וזאת מבלי לקבל מראש את הסכמתה ובהמשך אף מבלי להפסיקן למרות דרישותיה אליו כי יעשה זאת. 
הנני קובעת כי הוכח שהנתבע עבר על קביעות החוק הנ"ל ביודעין, תוך שהינו ער לכך כי התובעת מתנגדת נמרצות לקבלת הודעותיו והינו ממשיך ועושה זאת כדי לקדם את עסקיו, תוך שהינו כופה עליה את קבלת פרסומיו. 
הנני דוחה אף מכל וכל את טענת הנתבע כאילו ענייננו בזוטי דברים. המחוקק קבע כי מעשים שכאלה הינם ברי עונשין ופיצוי, ברמה הפלילית והאזרחית ועל פסיקת  הפיצוי ליתן ביטוי לאינטרס הציבורי המתקיים במניעתן של תופעות שכאלה. 
בסע' 30א'(י)(3) לחוק הנ"ל, נקבעו השיקולים לעניין קביעת גובה הפיצוי שיוטל על המפר את קביעות החוק. 
בענייננו, כאשר עיסוקו של הנתבע כרוך בפרסום, קיים אינטרס ציבורי מובהק באכיפת החוק עליו והרתעתו מפני הפרתו. 
הנני מתחשבת לעניין הפיצוי בכמות הגבוהה יחסית של ההודעות שנשלחו לתובעת, תוך פרק זמן קצר של מספר חודשים, ברם החלטתי שלא להטיל עליו את הפיצוי המלא שנקבע בחוק. כל זאת, בהתחשב בכך שהודעותיו, הקצרות, לא גרמו להיצף התובעת באותם פרסומים ואלה היו ספורים, אם כי בסך הכל עלה מספרם עד ל-20 הודעות. 
הנני קובעת את שיעור הפיצוי שבו יישא הנתבע בגין כל אחד מהפרסומים בסך של 200 ₪ לכל פרסום ובסה"כ 4,000 ₪. 
אשר על כן, הנני מחייבת את הנתבע, לשלם לתובעת את הסך של 4,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
כן הנני מחייבת את הנתבע, לשלם לתובעת את הסך של 400 ₪ בגין הוצאות המשפט, לרבות אגרת הגשת התביעה.  אף סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל. 

יש זכות להגיש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי בחיפה וזאת תוך 15 יום ממועד המצאת פסק דין זה. 

512937154678313מזכירות ביהמ"ש תמציא עותק פסק הדין לצדדים.

רחל חוזה 54678313ניתן היום,  א' שבט תשע"ב, 25 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.              


]]> http://www.sfz-law.co.il/2012/05/02/%d7%aa%d7%a7-35681-07-11-%d7%90%d7%9e%d7%99%d7%a8-%d7%a0-%d7%91%d7%a0%d7%90%d7%93%d7%95/feed/ 0