בית משפט השלום בקריות

ה"ת 19938-01-11 גליקסברג נ' מדינת ישראל

בפני כב' השופטת טל תדמור-זמיר

מבקשים
ארקדי גליקסברג

נגד

משיבים
מדינת ישראל

החלטה

בפני בקשה להחזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 (להלן: "הפסד"פ").
התפוסים על פי הבקשה הינם: 9 מארזי מחשב, שלט בקרה, 2 מצלמות, 2 ממירים וסך מזומן של 2,399 ₪ במזומן (להלן: "התפוסים").

תמצית העובדות והשתלשלות ההליכים

ביום 16.12.10 תפסה המשטרה התפוסים בעסקו של המבקש ברחוב קרן היסוד 64, קרית ביאליק וזאת על פי צו בית משפט מיום 15.12.10.

כעולה מדו"ח החיפוש ומדו"ח הפעולה מיום 16.12.10,החיפוש נעשה עת נכחו לקוחות בעסק אולם אין חתימת עדים על דו"ח החיפוש.

כעולה מחומר החקירה, ביום 17.1.11, הוזמנה חוות דעת לגבי התפוסים, אולם זו לא נערכה עד היום והמשיבה אף לא הגישה בקשה למתן צו לחדירה למחשב והפקת פלט.

ביום 11.1.11 הגיש המבקש בקשה להחזרת תפוס וביום 17.2.11 נערך דיון בבקשה.

תיק החקירה נמסר לעיוני.

טענות ב"כ המבקש
• העסק של המבקש מספק שירותי גלישה באינטרנט ותפיסת התפוסים בוצעה מבלי שהתגבש יסוד סביר להניח שהם שימשו לצרכים אסורים כנדרש על פי סעיף 235 לחוק העונשין התשל"ז- 1977 (להלן: "חוה"ע"). גם מתן צו החיפוש על ידי בית המשפט לא מייתר את הצורך לגבש את ה"יסוד סביר להניח" הנדרש בעבירה מסוג זה.

• צו החיפוש נערך שלא בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים כמתחייב מהוראות סעיף 26 לפסד"פ והמשיבה אף חדרה לחומר המחשב ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים.לכן יש להורות על השבת המחשבים התפוסים לאלתר.

• המשיבה לא ביקשה וממילא גם לא קיבלה אורכה להחזקת המחשבים התפוסים מעבר ל-48 שעות כמתחייב מהוראות סע' 32 (ב) לפסד"פ- משכך, למשטרה אין סמכות להחזיק במחשבים התפוסים.

• המשיבה תפסה 2 מצלמות שמהוות ציוד תמים לחלוטין אשר שימש כאמצעי אבטחה מפני פעילות עבריינית.

• הכספים התפוסים מהווים כספי פידיון בית העסק המספק לקהל הרחב שירותי גלישה "כשרים למהדרין" ומכל מקום, נפסק בעניין זה כי לא ייתפסו כספים החשודים ככאלו שנתקבלו כתוצאה ממשחק אסור, ואם נתפסו – יושבו לידיו של הטוען לזכות בהם.

• גם משנתגבשה "תשתית ראייתית לכאורית" לכך כי בתפוסים נעשה שימוש בדרך של "משחק אסור", מחויב השופט לשקול חלופת מעצר לאותם התפוסים.

• התפוסים מוחזקים בתחנת המשטרה, תחת כיפת השמיים כשהם חשופים לנזקי מזג האוויר אשר אף עלולים לגרום למבקש נזק ראייתי לצד הנזק הקנייני. טעם זה אף הוא מצדיק השבה מיידית של התפוסים לידי המבקש.

טענות ב"כ המשיבה
בתיק קיימת חוות דעת המלמדת כי התפוסים שימשו לצורך ניהול משחקים אסורים. בנסיבות, יש לגזור גזירה שווה מבג"צ 2393/91 עזריאל פרידנברג נ' שופטת השלום בתל-אביב, הגב' מרים סוקולוב פד"י מה (4) 490 (1991) להלן: "בג"צ פרידנברג") ולהורות על חילוט המוצגים.

לגבי שמירת טיב המוצגים, טען ב"כ המשיבה כי ניתן לדון בטענה במסגרת תיק אזרחי ולא במסגרת הדיון הפלילי.

דיון
כבר נפסק לא אחת כי תפיסה והמשך החזקה בחפץ שנתפס, מהווה אמצעי דרסטי שיש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים ומשכך עליהם להיות חוקיים, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (ראה בש"פ 7715/97 חג'ג נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1), 14 , 16-17 (1998), בש"פ 6686/99 עובדיה נ' מדינת ישראל פד"י נד (2) 464 (2000) (להלן: "פס"ד עובדיה") ורע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נג(3), 312 , 317-318 (1999)).
לאור ההלכה הנ"ל אתייחס לטענות המבקש על פי סדרן.
אי קיום התנאים הנדרשים בסעיף 235 לחוק העונשין
התפוסים מושא בקשה זו נתפסו באמצעות צו חיפוש שניתן על ידי כב' השופט ז. פאלח ביום 15.12.10. נוכח האמור, על התפיסה חלות הוראות סעיפים 23 ו-24 לפסד"פ אשר אינן מציבות את התנאי כי השוטר יגבש "יסוד סביר להניח" כי התפוסים שימשו לניהול משחקים אסורים, כמו זה שנדרש בסעיף 235 לחוה"ע ודי לצורך ביצועו בהחלטת שופט.
למעלה מן הצורך יוער כי טענת ב"כ המבקש לפיה מדובר במחשבים אשר טיבם וטבעם מלמד כי לא יכולה להתבצע באמצעותם עבירה פלילית של משחקים אסורים, אינה עולה בקנה אחד עם חומר החקירה או עם המציאות בשטח בה מכונות מזל "הפשילו את מדיהן המכניים ולבשו כסות דיגיטלית "כשרה" לכאורה בדמות מחשב" (ע"פ (באר שבע) 20223/04 מ.י נ' שמיר (ניתן ביום 10.4.04).
מכל מקום, ככל שקיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לשאלת השימוש בתפוסים מושא הבקשה שבפני, ראוי שתתברר שאלה זו במסגרת ההליך הפלילי העיקרי, אם וכאשר יתנהל.
אופן ביצוע צו החיפוש והחדירה למחשב
סעיף 26 לפסד"פ מורה כי חיפוש, בבית או במקום, בין שהוא לפי צו ובין שאינו לפי צו ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים (להוציא בנסיבות של דחיפות מיוחדת, או לפי הרשאה של שופט, או לפי בקשת המחזיק במקום או אחד מבני ביתו) וזאת על מנת להבטיח את טוהר המידות של עורכי החיפוש.
בתי המשפט, בערכאותיהם השונות קבעו כי הדרישה שבמהלך חיפוש יהיו נוכחים עדים שאינם שוטרים אינה סתמית וקיימת חובה לקיימה (ראה לדוג' ב"ש (מחוזי ירושלים), 1153/02, מדינת ישראל נ' אברג'יל (ניתן ביום 9.6.02), להלן: "פס"ד אברג'יל").
מדו"ח החיפוש המצוי בתיק החקירה עולה כי החיפוש בוצע שלא בנוכחות 2 עדים שאינם שוטרים וזאת בניגוד לצו שניתן על ידי בית המשפט. מנגד- בתיק החקירה לא נמצא מסמך כלשהו המפרט מדוע החיפוש בוצע ללא נוכחות עדים.

פועל יוצא של האמור הוא כי החיפוש בוצע שלא כדין והשאלה הנשאלת היא, משכך, מה דין התפוסים שנתפסו במסגרת אותו חיפוש פגום?
שאלת קבילות ראיות שהושגו בחיפוש פגום נדונה בהרחבה בע"פ 5121/98, יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (13.6.99) שם התייחס בית המשפט לשיקולים השונים העשויים להביא לפסילת ראייה שהושגה שלא כדין. יחד עם זאת נפסק כי השלב של בקשה להחזרת תפוס אינו השלב המתאים להחלטה בדבר כשרות החיפוש, פסילתו, קבילות הראיות שנתפסו במהלכו ולעניין זה יש להמתין לבירור המשפט, בו תיבחן קבילות הראיות והאפשרות לפסילתן (פס"ד אברג'יל וכן בתיק מע' (שלום ירושלים) 11295/04, מדינת ישראל נ' יהונתן רבינוביץ (2.7.07)).
בענייננו מצויים אנו עתה בשלב מקדמי במסגרת בקשה להחזרת תפוסים ולכן נראה כי אין זו השעה להורות על החזרת המוצגים לידי המבקש מהטעם של פגם בחיפוש.
יש לציין כי ביום 17.1.11, הוזמנה חוות דעת לגבי התפוסים, אולם זו לא נערכה עד היום ומשכך נראה כי המשיבה טרם חדרה למחשבים התפוסים.

החזקת התפוסים מעבר ל-48 שעות ללא צו
אף שסברתי בעבר אחרת, הרי שלאחר ששבתי ועיינתי בפסיקת בתי המשפט השונים, מקבלת אני את העמדה כי מחשבים אשר שימשו לצורך משחקי מזל, או אף למתן שירותי אינטרנט, אינם יכולים לחסות בצילה של הוראת סעיף 32(ב) לפסד"פ, שכן הם אינם אוצרים מידע הדרוש לניהולו של עסק (ראה ע"ח 11668-01-11 מ.י נ' בוסקילה (ניתן ביום 9.1.11), ב"ש (חיפה) 3707/01 יגודייב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 8.8.01) וכן ב"ש (ירושלים) 4642/05 דויטש נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 16.8.05)).

מהודעות החשודים עולה כי המחשבים התפוסים משמשים להימורים וכוללים משחק מסוג "פירות", "פירמידה" וכד'. גם לקוחות ששהו במקום בעת ביצוע החיפוש העידו כי הם נוהגים להמר באמצעות המחשבים התפוסים תוך מתן תמורה בגין כל משחק למפעילת המקום.
בנסיבות, אין המחשבים התפוסים חוסים תחת הוראת סעיף 32 (ב) לפסד"פ ועל כן אין דרישה להארכת הצו בחלוף 48 שעות ממועד תפיסת התפוסים.

יצוין כי ההחלטה בב"ש (ת"א) 91637/03 אופיר נ' מש' ימ"ר ת"א (ניתן ביום 13.7.03) אליה הפנתה ב"כ המבקש, עוסקת, שלא כמו בענייננו, במצב בו החיפוש נערך ללא צו שופט ולא הונחו ראיות לכאורה לביצוע עבירה במחשבים. פסק הדין השני אליו הפנתה ב"כ המבקש, ב"ש 7969/01 מ.י נ' חסון (ניתן ביום 15.10.01) ניתן על ידי בית משפט השלום ומשכך אינו מנחה את בית המשפט דנן.

המצלמות והכספים התפוסים
המבקש טוען כי התפוסים כוללים גם 2 מצלמות ששימשו לצורכי אבטחה של העסק, אלא שבדו"ח החיפוש אין זכר למצלמות כאמור.
בסעיף ה' לדו"ח החיפוש מיום 12.10.10, החתום על ידי מחזיק המקום, פורטו המוצגים שנתפסו על ידי המשיבה כדלקמן: 10 מארזי מחשב, 2 מודמים/ראוטר, 2 ממירים, וסך של 2399 ₪ במזומן. כאמור, על דו"ח זה חתם מחזיק המקום, ומשכך אין מקום להעלות טענה לגבי תפוסים נוספים, כגון ציוד הצילום, אשר אינם מופיעים בדו"ח החיפוש.

לעניין הכספים התפוסים-
בבסיס האפשרות לנקוט בהליך של מסירת התפוס לפי צו עומד התנאי שהמבקש הוא אדם "התובע זכות בחפץ". כדי לתבוע זכות כזו, צריך להצביע על ראיות לכאוריות לקיומה של הזכות. יתר-על-כן, סעיף 35 לפסד"פ מחייב, בתנאים שפורטו שם, החזרת "החפץ לאדם אשר מידיו נלקח".
מתיק החקירה עולה כי סך של 1,650 ₪ נתפס על גופה של הגב' אלה סיצוב, אשר אינה צד לבקשה זו. בנסיבות- אני דוחה הבקשה ככל שהיא נוגעת לסכום האמור.

לעניין יתרת הסכום- בסך של 749 ₪- אני מורה על השבתו למבקש מן הטעם שהפגיעה בקניין בתפישת ממון היא ישירה וקשה יותר ובשל העובדה כי נפלו פגמים בביצוע צו החיפוש אשר ממילא לא כלל כספים. (ראה לעניין זה גם ב"ש 4196/02 מ.י נ' שימשי (ניתן ביום 10.10.02)).

'חלופת מעצר' לתפוסים ואופן החזקתם
מפסקי דין של בתי המשפט השונים, יצאה בת קול לפיה מקום בו ניתן להשיג מטרת התפיסה באמצעים חלופיים שפגיעתם בזכויותיו של המבקש פחותות, יש לשקול החזרת התפוסים לבעליהם בתנאים מגבילים כ"חלופה" לתפיסתם על ידי המשטרה.

העיקרון המנחה בהחלטות מסוג זה הוא עקרון האיזון בין האינטרסים הצריכים לעניין ובענייננו
זכות הקניין של המבקש מול האינטרס הציבורי כי המשטרה תוכל לבצע חקירה ולאכוף החוק תוך שימוש באמצעים אותם הקנה לה המחוקק (תפיסה, החזקה, חילוט וכדומה).

בין יתר השיקולים, הבאתי בחשבון מחד את העובדה שכעולה מההודעות שנגבו שימשו המחשבים לצורך הימורים ומאידך את העובדה שטרם נערכה חוות דעת בעניין זה ובעיקר את אופן החזקת התפוסים על ידי המשיבה.
כעולה מטענות ומתמונות שהציגה ב"כ המבקש, אשר לא נסתרו ולא הוכחשו על ידי המשיבה, מוחזקים המחשבים כשהם מושלכים מחוץ לתחנת המשטרה, תחת כיפת השמים באופן שבהכרח גרם ו/או יגרום להם נזק ממשי ובלתי הפיך.

הלכה היא כי משנתפס חפץ, מחובתה של המשטרה "לשמור על אותו רכוש ולהיזהר שלא יינזק בידיה". המשטרה אינה יכולה להתייחס באי-איכפתיות לגורל מוצג המצוי בידיה ואף אינה רשאית להתרשל בטיפולה בו (בג"צ 329/77 דובראשוילי נ' משטרת ישראל פד"י לא (3) 542 (1977) וע"א (חי) 93/84 ויצמן נ' מ.י (ניתן ביום 25.1.85)). ברי, כי המשיבה אינה מקיימת את חובתה על פי דין.

סוף דבר
לאחר שקראתי החומר המצוי בתיק החקירה, בהתחשב בטיב התפוסים, בעובדה כי החקירה טרם הסתיימה, בפרק הזמן שחלף מאז תפיסת התפוסים, בטיעוני הצדדים ובאיזון שעלי לערוך בין כלל האינטרסים אני מורה כדלקמן:
- המשיבה תשיב למבקש את התפוסים הבאים: 9 מארזי מחשב, שלט בקרה, 2 מצלמות, 2 ממירים וזאת לאחר מחיקת ו/או הוצאת כל תכנה שיש בה כדי לשמש למשחקים אסורים כולל פרמוט המחשבים למטרה זו.
- כתנאי לשחרור התפוסים יתחייב המבקש להחזיק התפוסים במחסן, ללא שימוש, בכתובת שתמסר למשיבה, וזאת עד ליום 16.6.11, בהיעדר החלטה אחרת של בית המשפט.
- המבקש יתחייב לא לעשות כל עסקה בתפוסים וזאת עד ליום 16.6.11, בהיעדר החלטה אחרת של בית המשפט.
- המבקש יתחייב להביא את התפוסים כל אימת שיידרש לכך, לצורך הצגתם בבית המשפט.
- לשם הבטחת קיום תנאים אלה, יופקד סכום של 12,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית ותחתם ערבות צד ג' על סכום של 10,000 ש"ח.

- המשיבה תתעד התפוסים בטרם השבתם למבקש.
- המשיבה תשיב למבקש את הסך של 749 ₪ ש"ח כנגד חתימת המבקש על ערבות עצמית והמצאת ערבות צד ג' כגובה הסכום המושב.

זכות ערעור כחוק.

5129371
54678313
המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים כדין.

טל תדמור זמיר 54678313

ניתנה היום, כ"ד אדר ב תשע"א, 30 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.